（本文由上海律协劳动法研究委员会上传并推荐）

为鼓励高等院校、科研院所与科技企业之间的人才流动，以达到促进科技成果转化、提升科技创新能力，上海市委、市政府发布的《关于加快建设具有全球影响力的科技创新中心的意见》（沪委发〔2015〕7号）中专门就拓展科研人员双向流动机制问题提出了相关意见。上海市人社局也配套发布的《关于完善本市科研人员双向流动的实施意见》（沪人社专发〔2015〕40号）（以下简称《实施意见》），从操作层面上对科技人员双向流动所涉问题作了进一步明确和规定。本文分别就科技人员在从事兼职行为和离岗创业的双向流动过程中，所涉及到的劳动法律关系问题进行相应的探讨和思考。

一、关于科技人员兼职行为劳动法律关系的探讨

《实施意见》规定，高等院校、科研院所等事业单位的科研人员，在履行本单位岗位职责、完成本职工作的前提下，书面提出兼职申请的，经所在单位同意，可以到科技企业兼职，为实现高新技术成果转化、技术攻关提供有偿服务，并获取兼职报酬。兼职人员如果与兼职单位发生争议的，按照民事法律法规处理。

长期以来，我们国家都是实行单一的标准劳动关系制度，即劳动者在同一时间只能形成一种劳动关系。员工在完成本职工作之余到其他单位兼职的，在法律适用范围上把这种兼职行为排除在劳动法之外，认为兼职行为属于一种劳务关系，受民事法律调整。《实施意见》仍遵循这一思路，明确规定兼职人员和兼职单位发生的争议，按劳动关系处理。

在单一的标准劳动关系制度的前提下，《实施意见》把兼职人员和兼职单位发生的争议，按劳动关系处理是可以理解的。但是，2008年1月1日起施行的《劳动合同法》却首次在劳动立法的层面上确立了劳动者同时存在双重劳动关系或多重劳动关系的可能性。《劳动合同法》第39条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。

双重劳动关系或多重劳动关系的建立与市场经济环境下用工形式的多元化是相适应的，单一的标准劳动关系不能满足现实中的用工需求。在《劳动合同法》施行后，《实施意见》仍然把兼职行为排除在劳动关系之外是值得商榷的。

一般而言，判断是否存在劳动关系，主要是依据以下三要素来综合确定：（1）用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部门。科技企业和科技人员都符合法律规定的主体资格，科技人员接受科技企业的管理，提供有报酬的劳动，提供的劳动也是科技企业的业务组成部分。从这几个要素来看，科技人员到科技企业兼职，完全符合形成劳动关系的基本特征。

笔者认为，科技人员到科技企业兼职，双方形成的就是劳动关系，而非劳务关系，应当纳入劳动法保护范畴。如果不把兼职行为纳入到劳动法保护范畴，将会遇到伤害处理、工作时间等诸方面问题难以处理，影响到科研人员兼职的积极性，进而损害到科技人员的合法权益。

以工作过程中发生伤害的处理为例，科技人员在兼职过程中发生伤害（排除自杀自残等不认定为工伤的三种情形），在治疗期间，不能继续从事原单位的工作，从原单位角度而言，兼职人员的伤害属于非因工负伤（因为不是在原单位工作期间受的伤），将参照病假计算医疗期，医疗期满后兼职人员如不能从事原单位工作也不能从事原单位安排的其他工作，原单位可以解除兼职人员的聘用合同。

对于科技企业来讲，与兼职人员建立的是劳务关系，故不适用《工伤保险条例》，承担的是雇主责任。雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担赔偿责任。与工伤人员无需承担责任不同，雇员如有重大过失的，需承担一定的责任即减轻雇主的赔偿责任。

兼职人员在受伤治疗期间不能继续提供兼职工作，科技企业只要承担民事上的雇主赔偿责任后，完全可以根据《劳务合同》约定提前解除劳务关系。简而言之，如果把兼职行为排除在劳动关系之外，兼职人员一旦在兼职过程中发生伤害，不但不能享受工伤保险待遇，也可能因此失去兼职工作，且与原单位的聘用关系也会因医疗期满而被解除。

笔者认为，《劳动合同法》施行后，兼职行为被认定为形成劳动关系并无法律上的障碍。把兼职行为认定为劳动关系后，如果发生工伤，就可以由兼职企业申请工伤认定，由兼职企业承担工伤主体责任。由于原单位为兼职人员已经缴纳了工伤保险，只要能够证明是经过单位批准的兼职行为，工伤保险机构应当将其纳入理赔范畴。另外，由于兼职人员的兼职行为又是得到原单位的批准的，即使是兼职过程中发生工伤，原单位也不得以非因工负伤医疗期间解除其聘用合同，这次是鼓励科研人员从事兼职行为的最大保护。

二、、关于科技人员离岗创业劳动法律关系的探讨

《实施意见》规定，科技人员离岗创业，经所在单位同意，可带着科研项目和成果离岗创业。在创业孵化期（3-5年）内保留人事关系，原聘用合同暂停履行。其中，若原聘用合同到期的，合同期限延续至离岗创业情形消失。在创业孵化期内，高等院校、科研院所不得以离岗创业为由解除其人事关系。

《实施意见》为了鼓励科技人员离岗创业，引入聘用合同中止制度，应该讲这样操作还是有据可循的。《上海市事业单位聘用合同办法》第二十八条规定，聘用合同期限内，受聘人员暂时无法履行聘用合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的聘用合同可以中止履行，聘用合同中止情形消除后，聘用合同继续履行，但法律、法规、规章另有规定的除外。如果是聘用合同中止的话，原单位和科研人员仅保留聘用关系，其他权利义务都应中止，类似“停薪留职”。但是，《实施意见》却又规定科技人员的国发工资仍由原单位发放，这是明显的权利义务不对等，典型的“不劳而获”，如此“留薪留职”的做法并不可取。

科技人员离岗创业与所在企业建立的是劳动关系吗？双方发生争议，能否适用劳动法呢？《实施意见》并未具体明确。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，企业停薪留职人员与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。那么，这类“事业留薪留职”的科技人员与所在企业发生争议，能否按劳动关系处理呢，笔者认为应该按劳动关系处理（因股东身份与企业发生争议则按公司法规定处理的除外）。根据劳动关系三要素的判断标准，“事业留薪留职”的科技人员与所在企业完全符合形成劳动关系的标准。并且只有将其纳入劳动法律保护范畴，才能真正维护其合法权益。

事实上，《实施意见》并未具体明确科技人员离岗创业与所在企业之间的法律关系，但又规定了科技人员发生工伤的处理意见。《实施意见》规定，科技人员发生工伤的，由原单位申请工伤认定，所在企业应配合做好工伤调查核实工作并承担相应的工伤保险责任。《实施意见》这一规定是参照劳务派遣用工过错中的工伤认定处理模式，把原单位视为“劳务派遣单位”，负责工伤申报手续办理；把创业企业视为实际用工单位，承担工伤保险责任。但是，参照劳务派遣用工模式处理科技人员离岗创业与所在企业之间的法律关系是非常不合适的。因为在科技人员申请离岗创业被得到批准后，原单位已经中止了聘用合同，双方的权利和义务也随之中止，但是《实施意见》仍然要求原单位履行申报工伤认定的义务，明显加重了原单位的义务，也有点不伦不类。

笔者认为，为了保障离岗创业科技人员的合法权益，就应当明确科技人员与科技企业之间形成劳动关系，否则科技人员在工作中受到伤害，被认定为工伤是没有法律依据的。科技企业应承担劳动法意义上的用人单位主体责任，与科技人员签订劳动合同，并依法办理用工登记，如果发生科技人员发生工伤的，由科技企业申请认定并承担工伤保险责任，工伤保险机构凭原单位出具的科技人员离岗创业证明，进行工伤保险理赔。科技人员的劳动合同受劳动法保护。为鼓励科技人员离岗创业，给予必要的托底保护即可，即在创业孵化期（3-5年）内，岗创业人员申请回原单位工作，双方恢复履行聘用合同。