2017 年5月5日，上海律协公司与商事业务研究委员会、宝山律师工作委员会和宝山区工商联在上海臣苑大酒店会议室共同举办公司商事讲坛之走进宝山暨2017年第二期宝山律师沙龙活动。由上海律协公司与商事业务研究委员会委员、上海市海华永泰律师事务所盖晓萍律师主讲“股权激励实务”。公司与商事业务研究委员会副主任徐培龙律师、委员林丽娟律师作为与谈嘉宾，就股权激励相关话题分享心得。

盖晓萍律师就股权激励的作用、股权激励方案要素、股权激励实务操作的步骤、股权激励常见误区等实务问题，进行了讲解。

一、股权激励的背景

（一）股权激励解决的问题

初创企业往往面临如何留住人才的人和心等相关难题。其实人没有本质好坏之分，只有制度约束下的人。当高级人才没有公司产权时，由于“无产无恒心”，就可能出现各种问题。解决之道是引入“有产有恒心”的方式。股权激励只是员工激励的方式之一。

股权激励并非舶来品。其实早在明清时期晋商就有“身股和银股” 的提法。其中的“身股”就类似于股权激励，既体现了人文关怀又有员工激励，有利于保持产业的稳定性和保密性。

（二）股权激励的效应

1、间接效应

（1）对经理人决策风险偏好的影响：执行股权激励后，经营者更乐于从事高风险、高收益的项目。

（2）对公司股利政策的影响：经理层持有股票期权越多的企业越趋向于留存更多的盈余和减少现金股利。

（3）对盈余管理和会计造假行为的影响：股权激励多数以财务指标为行权或授予条件，经营者被赋予较高程度的股票期权时，容易通过盈余管理来操纵行权价格。

（4）对企业创新行为的影响：公司业绩越好，CEO的股权激励对公司的研发支出正面效应越大，高科技企业和小型企业作用尤为显著。

2、直接效应

（1）基于利益趋同说的正相关理论，以沪深两市1999年数据分析显示，公司经营效益与经理层股权激励正相关，民营企业中作用显著。

（2）基于壕沟效应假说的无关论和负相关论，以美国1980年500多家公司为样本数据分析显示，经营者持股与企业价值之间不存在显著相关关系。

（3）此外还有两种假说相结合为基础的非线性相关理论。

关于股权激励效应，存在“壕沟效应假说”。当管理层持股过高，不利于公司正向发展，外部股东对经营者难以监管，可能出现管理层权力寻租。有关于持股区间效应的研究显示，董事持股在0-5%区间是正相关，5%-25%之间是负相关，大于25%再次正相关。

二、股权激励对非上市公司的作用

上市公司、新三板公司的股权激励方案通常限制很严格。本次讲座主要以更具灵活性的非上市公司股权激励方案为讲解内容，上市公司的的股权激励方案虽有提及但不作为重点。

股权激励的两大作用包括：一是放大员工的未来价值，从雇佣制到合伙制；二是吸引优秀人才，尤其是高层次人才。

三、股权激励的主要法律法规依据

主要包括四类：

（一）《公司法》、《证券法》、《公司登记管理条例》、《合伙企业法》等法律法规。

（二）国有企业股权激励有关规定。

（三）上市公司关于股权激励相关法律法规及规范性法律文件。

（四）全国中小企业股转系统（新三板）对股权激励的相关要求。

四、股权激励方案的核心要素

股权激励方案的核心要素为：定人、定股、定量、定股权来源、定资金来源、定时和定价。

（一）定人，即确定股权激励对象

在确定股权激励对象时，要有股权激励对象遴选制度。股权激励对象的选取可总结为复杂劳动提供者。核心人才包括管理、研发、业务方向的人员都有可能成为适合的股权激励对象。

定人三原则：1、具有潜在的人力资源尚未开发；2、工作过程的隐藏信息程度；3、有无专用性的人力资本积累。

（二）定股，即确定股权激励模式

权益结算类：更接近股权激励，以是否持有一定股权来确定，以持有或将要持有来划分。特点是公司付出的是权益，不需要大量现金支出。常见类型包括股票期权、限制性股票、业绩股票、员工持股计划等。

现金结算类：激励效果更明确、更直接，被激励对象能直接拿到现金。特点是要求公司现金流丰富。常见类型包括股票增值权、虚拟股权计划、业绩单元、利润分享计划等。

1、期权模式

公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的行权价格和条件购买本公司一定数量股份的权利。期权也可以理解为期股，是典型的权益类激励方式。期权模式广泛运用，在新三板股权激励最常用。股权激励不等于期权模式，期权模式对公司管理规范化程度要求高，方案设计需要很严密，对很多初创型公司或管理不够规范的公司并不适用。

行权三要件包括：（1）公司业绩（2）等待期（3）通过考核。

行权条件成熟后，激励对象有权选择行权或不行权，是一种附条件的法律行为。

2、 限制性股票／股权模式

国有上市公司常用模式，通常用于成熟稳定的公司，为了保留核心人员不被竞争对手挖走。这种方式公司按照预先确定的条件事先授予激励对象一定数量的公司股权，但只有预先确定条件成就后，激励对象才可真正享有被授予的股权并从中获益。若预先确定的条件到期不成就，公司有权将授予的股权收回。

这种方式的期限通常在5年以上，甚至10年。目的在于锁定人员的整个黄金期，一般公司采用较少。

3、股票增值权模式

这是上市公司和新三板公司都可采用的模式。公司授予激励对象一定时期和条件下，获得规定数量的股权价格上升所带来的收益的权利。这种方式对公司股权结构没有实质影响，激励对象没有真正拥有股权，主要是拥有收益权。其他的股东表决权、配股权、优先受让权等通常都没有，主要是分红权，相当于公司对被激励对象的分红承诺。

这种方式的优点是不影响股权结构，不需要股东花钱买，成本压力小，也是可以广泛采用的方式。

4、虚拟股权模式

有些公司号称内部划分多少万股，没有进行股改，其实就是虚拟股权。股票增值权模式是只对增值部分有获益的权利，虚拟股权模式是针对整个股东权益。

但实际操作中，上述方式交叉适用，因人而异。一家公司内可能有多种方案。

（三）定量，即确定股权激励数量

包括确定股权激励对象个体的股权激励数量，以及确定股权激励对象总体的股权激励数量。

上市公司有总量和个量的具体限制，对于非上市公司来说，股权激励总量通常控制在10%-15%，因为有限责任公司创业期间规模不大，比例太小则起不到激励作用。

在定量的时候，企业处于什么期间，企业规模，本身特点都要考虑。

（四）定股权来源，即确定激励股权从何而来

在做股权激励之前需要先开股东会讨论股权来源，形成股东会决议，即使是公司老板用自己的股权做股权激励，转让股权也涉及到其他股东同意和放弃优先受让权的问题。

主要包括三类股权来源：

1、向激励对象增发股份

很多新三板公司都通过定向增发给股权激励对象，股权激励本身也是给外部投资者一个利好信息。厘清股权转让和定向增发的区别很重要：溢价增资的定向增发溢价部分进入公司资本公积，而股权转让的方式是大股东套现。

2、向现有股东回购股份

有股权溢价问题，市场价格不好时，回购容易但股权激励吸引力不大。通常采用溢价回购，达到借机收回股权的目的。

3、现有股东依法向激励对象转让其持有的股权

有大股东拿出股权进行激励的情况，也有原股东约定好各自拿出一定比例来做股权激励的情况。实务中通常发起人协议就先约定好一起做股权激励，或者事先约定好大股东的90%股权中有10%是为股权激励代持的部分。

（五）定资金来源，即确定激励对象获得激励股权后的出资资金来源

资金来源通常包括以下类型：

1、激励对象（以较低价格）实际出资；

2、先付较低价格，以年终企业应发的奖金分期缴付；

3、年终分红抵扣股款；

4、大股东垫资；

5、大股东赠与。

（六）定时，即确定股权激励计划的期限

对于上市公司，股权激励计划的有效期自股东大会通过之日起计算，一般不超过10年。通常期权5年以内按时间分批行权。股权激励计划有效期满，上市公司不得依据该计划再授予股权。

股权激励计划有效期内，每期授予的股票期权，均应设置行权限制期和行权有效期，按设定时间表分批行权。股权激励计划有效期内，每期授予的限制性股票，禁售期不得低于2年。禁售期满，根据股权激励计划和业绩目标完成情况确定激励对象可解锁的股票数量。解锁期不得低于3年，解锁期内原则上匀速解锁。

一般有限责任公司则没有这么严格的限制。

（七）定价，即根据公平市场价原则，确定股权的授予价格（行权价格）

以上市公司为例，上市公司的股权授予价格不应低于下列价格较高者：

1、股权激励计划草案摘要公布前一个交易日的公司标的股票收盘价。

2、股权激励计划草案摘要公布前30个交易日的公司标的股票平均收盘价。

有限责任公司主要考虑净资产评估价格、净资产收益率等，以年度审计报告为依据。

五、股权激励的一般步骤

（一）股东会决议进行股权激励，确定基本原则

前期筹备通常先董事会出方案，与公司管理层沟通，律师提供咨询意见，然后公司确定是否需要股权激励。

确定的基本原则主要包括：1、股份来源，股东要达成一致；2、定增规模大小；3、授权董事会或是总经理与第三方机构做股权激励方案。

股东会确定需要股权激励后，再签署股权激励业务的律师合同，律师再进场进行尽职调查。

（二）尽职调查（访谈）

通过深入细致的访谈，不仅有法律问题还涉及到心理学问题。目的在于深挖候选人的真实想法，帮助企业主判断是否真正适合的激励对象。访谈的设计很重要，也是设计激励方案的基础。例如公司业务人员、产品研发人员、公司财务三个岗位功能不同，价值不同，激励的模式也应当不同。每种考核方案是否能行得通，也要与HR和战略部门讨论可行性及相应指标。

（三）确定激励人选，制订激励框架

（四）与企业讨论、反馈、制定完整的激励制度

定人、定股、定时、定来源、定量、定价。

（五）宣讲、培训股权激励方案

通过律师的宣讲培训更客观和更具说服力，也可以现场解答员工的疑问。

（六）签订股权激励协议，实施激励方案

六、股权激励对象的遴选机制和考核机制

（一）遴选机制

选人原则主要三类：

1、核心层：中流砥柱（与企业共命运，同发展）；

2、骨干层：红花（机会主义者，股权激励重点）；

3、操作层：绿叶（仅仅是一份工作）通常不是股权激励对象，但对于有些经营期限长的企业，需要楷模和象征，也可以考虑选择一两个作为激励对象。

（二）考核机制

1、考核对象与考核组织

2、考核指标、考核方法及考核期限

不同岗位有不同考核方式KPI，考核点例如：工作业绩、工作能力、工作态度、重大失误（负面清单形式）等。

3、考核程序

没有考核就没有激励，尤其是期权激励对考核方式要求非常高。建议先找第三方机构做完善的KPI指标体系，之后再用期权去考核。

4、考核结果

（三）惩罚机制

股权激励不等于股权奖励。股权是稀缺资源，是奖励与惩罚相结合。

（四）退出机制

退出要区分是否有主观过错，进行不同的处理，可以考虑如下方式：

1、对于合同期满、法定退休等正常离职情况，已实现的激励成果归激励对象所有，未实现部分则由企业收回。

2、对于辞职，辞退等非正常退出情况，除了未实现部分自动作废外，已实现部分的收益可适度打折处理。

3、对于只出勤不出力的情况，退出办法规定。

退出的时候是否支付对价，价格如何处理？通常的做法是获得股权时支付对价的，退出时也应当退还。如果是无过错退出，通常可以溢价回购或保留股权。

    （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

  

供稿：上海律协公司与商事业务研究委员会

执笔：高  懿  北京盈科（上海）律师事务所