一、问题的提出

资质是建筑企业参与项目承揽的基础门槛，我国立法对建筑企业相关资质的监管向来严格，《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》等均对建筑企业的资质管理作出规定。

近期，笔者团队为客户提供吸收合并方式转移建筑资质的专项服务，现结合办案经验，通过检索相关规定、司法案例等对吸收合并方式转移建筑资质的流程及风险防范要点进行梳理，以供参考。

二、相关法律规定

根据《住房和城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》（建市〔2014〕79号）、《住房城乡建设部关于建设工程企业资质管理资产考核有关问题的通知》（建市〔2016〕122号）的规定，前述操作步骤中涉及以下内容的，均可按照规定简化审批手续：

为贯彻落实《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》（国发[2014]14号），进一步明确工程勘察、设计、施工、监理企业及招标代理机构（简称建设工程企业）重组、合并、分立后涉及资质重新核定办理的有关要求，简化办理程序，方便服务企业，现将建设工程企业发生重组、合并、分立等情况后涉及资质办理的有关事项通知如下：

1.企业吸收合并，即一个企业吸收另一个企业，被吸收企业已办理工商注销登记并提出资质证书注销申请，企业申请被吸收企业资质的；

……

4.企业全资子公司间重组、分立，即由于经营结构调整，在企业与其全资子公司之间、或各全资子公司间进行主营业务资产、人员转移，在资质总量不增加的情况下，企业申请资质全部或部分转移的；

……

在重组、合并、分立等过程中，所涉企业如果注册在两个或以上省（自治区、直辖市）的，经资质转出企业所在省级住房城乡建设行政主管部门同意后，由资质转入企业所在省级住房城乡建设行政主管部门负责初审。

此外，实践中办理资质转移的建筑企业所在地通常为跨市、跨省，部分地区专门推出建筑业企业资质“跨市联办”平台，在线办理资质转移的审批、证书核发等事项；多数地区则要求对企业资质跨省转移严格办理，企业必须向住建厅书面征询意见，经审查后获得迁出函、跨省协助通知等证明文件，并经两地住建厅通过机要、传真等方式沟通衔接后方能继续后续流程。鉴于前述事项暂未形成统一立法，各地规定存在一定差异，本文在此不逐一赘述。

三、转移模式分析

转移模式主要涉及三方主体：

其一是收购企业，即希望通过吸收合并获取相应资质的企业；

其二是标的公司，即目前具备相应资质，后续将通过吸收合并提供资质的企业；

其三是标的公司的全资子公司，即标的公司为实现本次交易而新设立的子公司。

转移过程共包括两次建筑资质的变更：

第一次是标的公司通过“企业全资子公司间重组、分立”的方式将资质转移至其全资子公司；

第二次是通过“企业吸收合并”的方式将资质从全资子公司转移至收购企业。

具体步骤：

第一步：有资质的标的公司设立全资子公司，将标的公司的建筑资质通过公司重组分立的形式转移至全资子公司；

第二步：收购企业和标的公司就全资子公司100%的股权签署股权转让协议，已经获得资质的子公司转为收购企业的全资子公司；

第三步：收购企业和其有资质的全资子公司办理吸收合并（全资子公司注销），资质转移至收购企业名下。

四、风险防范要点提示

（一）应注意避免的风险

1、过程中建筑资质施工应保持合法有效。

2、向子公司转移资质时，应同时进行主营业务资产和人员的转移，使得子公司净资产和注册人员指标满足资质标准要求，具体包括：

（1）子公司应注册为建工企业；

（2）子公司不能是空壳公司，净资产和注册人员等指标应符合审核要求。

3、收购企业净资产和注册人员指标应符合资质标准要求。

资质标准的要求根据工程具体内容各有不同，笔者检索相关规定后，以钢结构工程和建筑装修装饰工程为例：

【钢结构工程专业承包一级要求】

企业资产：（1）净资产3000万元以上；（2）厂房面积不少于30000平方米。

企业主要人员：（1）建筑工程专业一级注册建造师不少于8人；（2）技术负责人具有10年以上从事工程施工技术管理工作经历，且具有建筑工程相关专业高级职称；结构、机械、焊接等专业中级以上职称人员不少于20人，且专业齐全；（3）持有岗位证书的施工现场管理人员不少于30人，且施工员、质量员、安全员、材料员、造价员、资料员等人员齐全；（4）经考核或培训合格的焊工、油漆工、起重信号工等中级工以上技术工人不少于50人。

【建筑装修装饰工程专业承包一级要求】

企业资产：净资产1500万元以上。

企业主要人员：（1）建筑工程专业一级注册建造师不少于5人；（2）技术负责人具有10年以上从事工程施工技术管理工作经历，且具有工程序列高级职称或建筑工程专业一级注册建造师（或一级注册建筑师或一级注册结构工程师）执业资格；建筑美术设计、结构、暖通、给排水、电气等专业中级以上职称人员不少于10人；（3）持有岗位证书的施工现场管理人员不少于30人，且施工员、质量员、安全员、材料员、造价员、劳务员、资料员等人员齐全；（4）经考核或培训合格的木工、砌筑工、镶贴工、油漆工、石作业工、水电工等中级工以上技术工人不少于30人。

（二）需审慎对待的风险

1、合同无效的风险

股权转让协议会在付款条件等条款中涉及资质转让的明确约定，但是根据相关法律，资质是不得转让的。如果后续双方发生争议并诉至法院，合同可能会被认定为以合法行为来掩盖非法行为，即双方将真意隐藏在虚假的意思表示之下，本质不是在进行股权转让，而是在进行资质交易，并据此被认定为无效合同。

【案例】某集团有限公司与北京某管理咨询有限公司等合同纠纷一审民事判决书，上海市嘉定区人民法院，（2021）沪0114民初**号

【法院裁判认为】本院认为，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。由此可见，工程监理单位取得资质是其进入建筑市场的准入条件，所获得的资质等级是其专业技术能力的体现，关乎建筑工程的质量和社会公共安全。然涉案协议约定，A公司先代持B公司100％股权，经过重组分立的形式由B公司接受A公司的房屋建筑工程监理甲级资质后，再由A公司将股权退还。显然，B公司、b公司^[1]欲以股权转让为手段，通过成立形式上的母子公司关系，实现B公司购买A公司资质的目的，以此规避建筑法对于工程监理单位从业资格的实质性要求，扰乱行业秩序，危害社会公共安全。无论是建市（2014）79号文还是上海市行政主管机关发布的通知，均系为简化行政审批手续而作的规定。法律并不禁止企业因正常经营需要而进行的合并、分立，但必须以符合法律规定为前提，否则有违法律设定从业资格的目的。因此，双方签订的《监理甲级资质平移协议书》应属无效。

2、在住建委审核过程中，对于企业频繁变更资质的，存在资质变更审批不予通过的可能。

五、结语

建筑企业资质的转移以企业具备相应项目承接能力和实力为前提，并应满足具体程序性要求。但同时应当注意，建筑企业业务金额大、周转周期长，且企业内部管理体系复杂、信息不对等严重，整体不确定因素较多；吸收合并方式转移建筑资质的同时，可能因标的公司自身债务问题影响自身经济利益，甚至因标的公司的税务问题、其他合规性问题遭受监管部门的处罚。

因此，建议事先聘请专业的会计师事务所、律师事务所对交易事项进行尽职调查，并对交易架构进行合理设计，以避免转移过程中对自身商誉、股权结构、现金流的负面影响，以确保在转移资质的同时维系稳定经营。

1. 笔者注：b公司系本案B公司的全资子公司。 ↑