2017 年4月25日，上海律协律师学院、建设工程与基础设施业务研究委员会联合举办“PPP的核心原则与运作要点”专题讲座，邀请到清华大学建设管理系教授、PPP研究中心首席专家王守清博士作为主讲嘉宾。此次讲座由上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会主任周吉高律师致辞，副主任周兰萍律师主持并参与专家研讨问答环节。

一、王守清教授：PPP的核心原则与运作要点

（一）PPP中四个相互关联的核心原则

1、真正的风险分担

（1）政府和企业之间真正的动态风险分担

随着政府转移给企业的风险增加，项目的效率不断上升，总成本不断下降，资金价格越高就越物有所值（Value for Money,VfM）。但是当风险转移到一定程度后，项目的效率开始下降，总成本将开始上升，资金价值下降。

但是，让政府和企业之间达到风险最优分担，是不现实的。所以，政府与企业之间应尽量让风险在合理的范围内分担，这称为公平分担。

（2）效率的提高：VfM和PSC的概念

如何评价物有所值？英国、加拿大、德国、澳大利亚、日本、荷兰、南非、台湾、香港等采用基于PSC法（公共部门比较值，Public Sector Comparator,PSC）来考察物有所值（VfM）。美国、罗马尼亚、奥地利、比利时、新加坡和中国等采用基于竞标法来实现物有所值（VfM）。

比如英国，在1999年、2004年分别推出《VfM评估指南》，于2008年颁布《基于长期价值的基础设施采购法》，在2012年底推出PF2。

PSC法的原理是对用PPP模式和传统的政府自建模式的全寿命期成本进行比较。如果PPP的投标价格低于用传统模式的成本，就实现了物有所值（VfM）。

到目前为止，更强调广义的物有所值的概念，即3E：Economy(经济)、Efficiency(效率)、Effectiveness(效能)。

2、明确的产出要求

PPP项目合同中必须明确政府对设施和服务的详细要求产出要求和指标。政府对产出要求太明确，会限制企业创新。但是，如果要求太含糊，企业有太多创新，可能导致基本要求缺失。政府提出产出要求明确程度，影响企业的绩效和风险承担。

3、强调全寿命期绩效

PPP项目合同一般要求企业特别是承包商做主办人负责设施的长期绩效，具有集成能力，并承担相应的风险和责任。

项目的融资主体和交付模式决定了绩效。以融资主体分类，可分为业主负责融资和企业负责融资。从交付方法分类，可分为各企业对项目进行分段交付和企业对项目整体交付。PPP模式即为企业负责融资，整体交付，强调全寿命绩效。

4、回报与绩效关联

PPP项目中回报与绩效有以下几种项目支付方式：

（1）可用性支付。设施建成开始提供产品和服务时才支付，而且一般是特许期均布支付，如财政部对PPP项目的补贴政策由原来的前补贴向后补贴过渡，就是应用了可用性支付方式。

（2）绩效支付。与绩效挂钩，若企业提供产品和服务达不到所要求的标准，支付将扣减，甚至罚款。

（3）用量支付。与使用量挂钩，若低于所期望的用量时，企业得不到全额支付。若用量多，价格应打折。

（4）移交支付。特许权终止，包括提前终止或到期终止时的支付，取决于合同约定及双方是否存在过错。

以上所述四个方面，是PPP模式中四个最重要的、相互关联的核心原则，遵循这些原则，会让律师在起草相关合同时做得更好。

（二）PPP的运作要点

1、购买产品和服务，而非资产和设施

目前，我国政府推广PPP模式更注重于资产、设施。PPP模式的理念是基于企业能够提供公共产品和服务，能够满足政府对公共产品和服务的需求。政府需要更关注产出要求和服务效率。

2、区别硬服务和软服务，核心服务和辅助性设施及服务（如英国PF2）。

3、适用范围

项目采用PPP模式，主要考虑项目的性质，包括设施数量、技术复杂性、收费难易程度、消费规模等方面。通常最适用于市场需求大、投资大、技术可靠、收费容易、区域性强、要求明确的项目，如电厂、交通、水处理等。

4、私营融资、项目融资和有限追索及表外融资

企业融资中，银行要求对母公司具有完全的追索权。一旦贷款主体无法偿还债务，债权人可以通过对贷款主体的母公司资产处置等方式进行弥补。

项目融资中，项目公司向银行贷款，银行不能追索到除项目资产以及母公司有限担保资产以外的项目母公司的其他资产，表现为有限追索权。

项目融资中，项目公司的债务不反映在项目投资人的资产负债表上，是属于资产负债表外的融资。

项目融资的要点是通过有限追索项目融资实现项目风险与母公司的隔离。

（三）可融资性

1、财务分析

PPP项目有稳定的现金收入是项目可融资性的最核心内容。

2、法律框架

对项目公司产权和处置权及合同权益进行设置。

3、项目公司是核心并主导

融资会涉及很多合同。以项目公司为核心，除了项目公司与政府签订主合同，还会涉及贷款融资、担保合同等多种合同。项目公司在PPP项目合同结构中处于核心并以其为主导。

（四）长期不完备合同

1、风险分担的主要公平原则，以实现物有所值（VfM）

（1）由对某风险最有控制力的那方承担相应风险。在发展中国家，其中包括中国，一般由项目公司主要承担项目的融资、建设、采购、经营和维护的风险。项目公司把有关风险再转移给承包商、供应商、运营商、银行、保险公司等。当地政府主要承担土地、法律变更和外汇的风险。双方共同分担不可抗力和最低市场需求的风险。

（2）风险由管理和控制该风险成本最低的那方承担。

（3）所承担的风险与所得回报要相适应。

（4）所承担的风险要有上限。超过上限后要启动重新谈判或实施调节和调价机制。

（5）实现方式：主要是通过合同、保险、备用金的方式。但要注意：不同的国家和地方的风险分担不同，不能照搬；每个风险都要合理管理，因为“一粒老鼠屎也会坏一锅粥”；千万不要利用对方的暂时无知和贪婪签订“不平等条约”。

2、运营期的风险分担方式为风险动态调节和调价机制

（1）目的：项目公司面临通货膨胀、汇率、市场需求、原材料价格和质量等风险，除应关注起始收费高低，还应设计动态调节和调价机制和重新谈判触发机制，特别需要注意的是调节价格机制中应区别对待固定成本和变动成本，分别调节固定价格和变动价格。这些调节机制可以动态分担风险。

（2）常见收费调价机制与作用：与消费指数挂钩以降低通货膨胀的影响；与汇率挂钩以降低汇率波动的影响；与需求挂钩以降低需求变化的影响；与原材料价格和质量挂钩以降低价格和质量起伏的影响。

（3）标杆评定法和市场测定法

主要是项目公司对分包商提出调价要求而进行价格评估的方法。政府有时也会在投标时明确首次行使价格标杆评定的时间和期限。

（五）聘用咨询机构

做PPP项目，特别是起步时，为了降低PPP项目交易成本，需聘用咨询机构。

PPP涉及面极广，非任何单个学科可以覆盖，而且理论前沿性和实务操作性极强，需要复合型人才和复合型团队，需要理论密切结合实践系统学习，起步时应聘请咨询和顾问，完善运作，降低交易成本和失败可能性。

（六）我国PPP的实践问题

我国PPP的实践问题与特许经营法（草案）解读，特别要注意合同的属性、风险分担、定价与调价等问题。

（七）中国PPP与西方PPP的主要差异

因国情不同，以及对PPP核心原则和要点理解的不同,造成中西方在合作主体、政府是否有统一机构、PPP的适用、主要动机四个方面存在差异。

（八）PPP的其它要点和难点

涉及规划与设计的优化与控制权、技术和设施寿命、行业趋势,基础数据的积累与预测等问题。

（九）律师在PPP项目中的重要作用

1、合规性

律师需保证PPP项目交易合规性，使得交易符合各种法规政策，这是合格PPP律师的底线。

2、做好PPP项目方案设计

PPP项目方案设计包括风险分配框架、项目公司组建、项目交易结构及项目合同体系的建立等。律师所设计的项目方案需符合PPP项目的精髓。

3、保障PPP项目的履行

PPP项目争议通过仲裁的方式解决比较好。律师可以参与到仲裁调解工作，同时研究PPP项目中出现的问题，促进PPP立法和司法的完善和发展。

（十）学习PPP路径

1、系统培训，包括：学者讲授PPP概念、框架、内涵和实务要点；律师讲解近年相关法规政策；政府方、社会资本方、咨询师解析近年真实案例；金融专家分析融资渠道、融资产品等；其他行业专家讲授复杂类、项目群类要点。有条件的可到世界银行等机构参与培训，借鉴国外经验。

2、研读与参与实务。阅读中外学界、业界书籍，国内外政府相关网站及权威微博及微信公众号；研读分析十到三十个真实案例，特别是失败案例；全程参与真实项目的跟踪、谈判和签约积累实践经验以及不断的领悟和总结提高。

二、专家研讨回答环节

1、在现阶段PPP项目，如何适应《中华人民共和国政府采购法》（下称“《政府采购法》”）与《中华人民共和国招标投标法》（下称“《招投标法》”）？

周兰萍律师指出，从PPP项目的程序来讲，采购方式是不限于招标的。所以，在非招标的问题上，《中国人民共和国招标投标法实施条例》特别讲到两部法律的衔接问题。政府采购采用招标方式采购的适用《招投标法》。但是，《招投标法》中规定的流程与《政府采购法》规定的流程确实存在差异。

在实务的操作过程中，如果说遵循的是《政府采购法》，操作流程要保持一致。有关两法冲突的问题，包括当前在立法过程中，依然会讨论到这个问题，并没有形成统一共识。在招标的文件上，可以把规则限定好，防止在招投标过程中出现问题。

2、在实务操作中，如何处理收益率？

王守清教授指出，收益率是不能写到PPP项目合同中的。这不仅违反规定，也涉及到对收益率的错误理解。收益率主要应用于政府对PPP项目的测算，这取决于项目的类别。

周兰萍指出，有关收益率问题，从做咨询的经验来看，是PPP项目前期财务测算时的数据。实际收益取决于竞争采购结果以及企业实际经营管理水平。

    （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

  

供稿：上海律协建筑工程与基础设施业务研究委员会

执笔：高海燕  北京市王玉梅律师事务所上海分所