【案情简介】

2011年底-2014年，本所（原上海中建中汇律师事务所）接受某大型国有航运集团委托，指派合伙人陆国飞律师领衔的团队，为客户先行代表——将分别与日本两大型仓储物流企业合资设立的公司，向上海某国有园区运营商（“出让方”）受让某地块（内部划分两个地块），进而由两家合资公司继受合同权利义务，分别定向受让该地块上房屋建设工程或存量房事宜，提供全过程法律服务。

该地块为仓储地块，由出让方通过招拍挂竞买取得，总面积约7.7万平方米。客户拟与日本两大型仓储物流企业分别设立中外合资公司，在该地块上建造两个大型仓储物流基地，其中一家合资公司拟建建筑面积5.3万平方米，另一合资公司拟建建筑面积3.7万平方米，涉及交易及投资总金额超过5亿元人民币。

客户与出让方达成受让意向时，两家合资公司尚在设立中，双方及两家日方企业均有意尽快签约，锁定价格与交易。另外，两家日方企业均要求在受让前按其设计建造要求为其量身定做，且委托国际知名工程咨询机构 “日建设计株式会社”为合资公司提供工程设计建造全过程咨询服务。

【争议焦点】

上海市近几年来出台的很多限制工业用地转让的政策或规范性文件，部分内容株连到仓储用地，该地块转让是否受限。

依托《公司法》司法解释三等规定，由某大型航运集团为设立中的合资公司先行签约，解决房地产定向转让谈判签约与中外合资公司设立同步进行问题，处理与出让方要求交易一次固定之间的关系。

在土地未开发前预先建立定向受让关系，如何锁定主要交易内容并将部分内容与工程建设推进关联起来（比如房屋部分转让价格与建造成本控制的量化关系），如何处理好受让方提出设计建造要求并委托“日建设计”提供工程咨询与由转让方对外正式委托设计单位开展设计的关系。

由于同一地块上在建工程分别转让存在争议，本所以存量房转让为兜底方式，与有关政府部门充分探讨寻求未经批准分割登记的同一地块在建工程分别转让的法律操作空间，同时处理好土地权利对外统一、对内实物分割的关系。

处理好双方内部的房地产买卖价格锁定与在建工程转让方式下受让方成为后续建设单位的关系，包括对外工程合同履行、工程款支付及发票形式上的复杂问题。

【律师代理思路】

首先判断能不能转让，再判断以何种方式转让。本市近几年来出台的很多限制工业用地转让的政策或规范性文件，部分内容株连到仓储用地，本所综合该地块出让及开发所处时间和其他具体情况判断转让应不受限。

一、就合资公司与出让方之间房地产转让所涉土地权利分割问题

关于本次转让后的权利关系是适用《物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”而非第八章“共有”

我方认为“建筑物区分所有权”与“共有”在法律上最大区别是“建筑物区分所有权”是对三个权利的组合，包括建筑物专有部分所有权、共有部分共有权和共有部分共同管理权（《物权法》第70条）。而“共有”的权利内容中则不具有专有部分所有权的概念，而是直接对某一物共有（《物权法》第93条）。

二、关于土地使用权分割内部约定的相关问题

实际上，在转让地块房屋时要与受让方明确整个地块有分割使用的条件，不仅适用于出让方，也适用于两个合资公司。

 此外，本项目适用《物权法》第76条第（7）项，而且并不冲突，只是目前的区分所有人对合资公司来说仅有两家，就是自身和出让方，而对另一合资公司来讲也是两家，就是自身和出让方，如果两个交易都能成功，则是两家合资公司。至于两家合资公司今后再转让，则是对对方的约束问题了。

在建筑物处分问题上，转让和抵押就其权利标的是一样的，就是建筑物区分所有权，通俗地讲就是房屋所有权及相应土地使用权，或者说房地产权利。

三、关于在建工程转让后，其他相关建设手续不变更的问题

这是目前面对政府多部门进行房地产建筑管理的无奈。从法律上讲，政府要么不允许我方办理此种情况的在建工程转让，如果允许，则应一并为我方办理其他相应变更手续。这个问题在合资公司与出让方之间，属于出让方的义务和应当明确的事项，我方此前已和出让方多次强调，如果能为合资公司办理一应手续，后续工程可以由合资公司承接过来（作为建设单位），再委托出让方实施，否则只能按目前这个模式进行，对合同双方来讲，这主要是出让方的问题（虽然对出让方来讲，这是政府问题）。

也正是因为在这种情况下，《框架协议》下有两种转让模式：存量房转让和在建工程转让在合同双方出让方和合资公司之间没有实质区别的原因，在建工程除提前办理手续节省税费外，交易实质按存量房转让，这是对出让方不能办出其他变更手续的替代约束方法。

四、在建工程转让后开发建设手续的变更问题

按照出让方和受让方共同向房地产交易中心咨询确认的情况，本次在建工程转让是房屋及相应土地使用权的提前转让，而非整个地块项目的转让，从目前情况看，在建工程转让后，原在出让方名下的开发建设手续难以办到合资公司名下。因此，后续建设仍须由出让方负责，包括各项工程合同的履行、项目管理和建设期间的各项手续，直到工程竣工验收备案，向合资公司交付符合双方约定设计标准、方案和质量要求的仓库。

在此情况下，本所律师将以上内容在《框架协议》及今后合资公司与出让方签署的《转让协议》中体现。因此：工期延期是出让方的责任；交付使用前建筑物发生损坏时是出让方的责任；第三方无法在合资公司房屋登记前抢先登记。至于是否有其他法律风险，受让方认为无非就是作为未建成房屋提前转让的普通风险，比如仓库是否能如期建成交付，交付的仓库是否能完全符合我方的要求之类，如果是在仓库已建成的情况下，这类风险应当可以大部分避免，但这涉及到本次交易商业成本和出让方不接受的情况下是否有替代物选择问题，如果采用该交易模式，我方能做的就是在合资公司和出让方之间锁定该部分责任归属于出让方；客户同时认为，出让方的主体身份特点也是降低我方与其合作风险的考虑因素。

【案件结果概述】

《房地产定向转让协议》签署后，本所协助两家合资公司分别继受了其母公司在定向转让协议项下的全部权利义务，在继受前后随时处理上述难点在履约中的具体问题，尤其是围绕在建工程转让的一整套文件、流程并具体到本项目的复杂问题。两家合资公司通过房屋在建工程转让的方式分别受让并办出了各自项目地块的房地产权证，且受让前，相关工程总体上按两家合资公司的各自要求建设，实现定制定向受让。此外，本所自工程建设启动后至在建工程转让前后的一年多时间中，不间断处理了涉及各方主体的工程建设各种具体法律问题。

【相关法律法规解读】

“业主的建筑物区分所有权”及“共有”这两个问题均在《物权法》第二编“所有权”中作为独立章节规定，是两种不同的所有权类型。我方认为“建筑物区分所有权”与“共有”在法律上最大区别是“建筑物区分所有权”是对三个权利的组合，包括建筑物专有部分所有权、共有部分共有权和共有部分共同管理权（《物权法》第70条），其中，共有权和共同管理权具有对专有部分所有权的附随性，其产生和转让都依赖专有部分所有权（《物权法》第70条、72条）。说白了，就是随业主对专有部分的房子所享有的所有权而依法直接产生的。而“共有”的权利内容中则不具有专有部分所有权的概念，而是直接对某一物共有（《物权法》第93条）。举例来说：出让地块如果是出让方与其他一个主体（甲）一起取得和登记的，则他们之间是“土地使用权共有”，出让地块房屋建成后，出让方和甲方对“土地使用权和房屋所有权共有”，但如果出让方和甲将其中某幢房屋转让给合资公司，则出让方与甲一起，和合资公司区分所有，但在出让方与甲之间，仍然是“共有”。

对“建筑物区分所有权”中涉及的土地使用权部分，最高人民法院2009年5月14日发布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》在《物权法》有关规定的基础上作了进一步司法解释，其第三条第二款规定：“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”

【案例评析】

本案系产业用地（非经营性项目）定向受让及开发建设案例，是房地产建设工程领域一项比较疑难的综合课题，本案中的同一地块上两个在建工程分别转让，在法律上和实践中存有一定争议，但符合各方基本诉求，另外本案还有其他复杂问题值得关注。

【结语与建议】

《物权法》作为规范物权归属及规范相关民事关系的最为重要的基础法律，是我方进行法律分析和判断，尤其是房地产领域法律问题的基础。