2015 年11月20日上午， 上海 律协律师学院 、 公司与商事业务研究委员会合作举办“公司与商事讲坛”系列讲座 第一讲， 邀请到上海市高级人民法院民二庭陈克法官担任主讲嘉宾。 上海 律协公司与商事业务研究委员会副主任徐培龙律师担任主持，100多名律师参加。

此次讲坛活动源于当前司法改革的政策背景和互联网日新月异发展的技术背景下，互联网与大数据对商事法律服务的影响和挑战，尤其是对商事诉讼案件思维方式和审判实践的影响。对此，陈克法官作了题为“互联网背景下公司类案件的诉讼思维”的主题讲座。

“互联网+对于法律而言，仅仅是一个补强，是一个途径，是一个手段，是一个载体。对于法律框架和法律方法的认知，应该是法律思维方式的认知”

陈克法官指出，在互联网时代，通过网络可以获取大量的法律资料，包括学术论文和已经生效的裁判文书，在一定程度上极大满足了法律人对法律资料占有的欲望。特别是近两年微信公众号的出现，法律人通过对法律文书的整理，通过对法官论文的研读，整理了很多司法规则的集成。但是，仍应当在法律体系的框架内，运用科学的法律方法，对于案件和法律条文有规范的、目的性的解读和认知。

面对法律案件，法官和律师同样面临方法论问题，即对于律师，在代理案件之初，如何从有限的资料中梳理出相关的法律关系，怎么确定诉讼路径，从而获得更好的诉讼目标；对于法官，在立案之初，如何根据所提供的诉状和证据，确定诉讼标的和诉讼焦点，进而确定请求权基础。通过事实查明、法律解释和法律漏洞的填补来获得一个法律上的预判，是法律共同体共同面对的问题。这需要在法律体系的框架下，运用科学的法律方法进行类型化分析才能得出。对于法律框架和法律方法的认知应该是思维方式的认知，互联网仅仅是一个途径，是一个手段，是一个载体。因此，产生了本次讲座主题“公司类案件诉讼思维”，特别是损害公司利益类案件的审判思路问题。

“谈审理思路，需要先认识法律规范，找到法律依据，明确请求权基础，一级请求权基础，二级辅助性请求权基础和反对性请求权基础”

上海法院对于公司类案件，特别是损害公司利益纠纷案件的基本审理思路，陈克法官从以下几个方面作了梳理：

一、公司法类型

    陈克法官指出，对公司类案件的审理首先应当对公司法条款的相关规范的类型有框架性的认识。因为公司类型是股东进行选择的组织形式，在一定程度上公司法是一个备选性的格式化合同，包含任意性规范。任意性规范根据立法者对于某些事项选择上的价值性评判，或者是选出型的，或者是选入型的。另一方面，公司作为一种社会组织形式，会产生一个负的外部性，为了减少这种负的外部性，立法者又构建了四大类强制性规范。

公司是某些利益的相关人认为通过市场的交易所要付出的成本与通过组建一个公司的组织形式所达到同一目标所需付出的协调和管理的成本之间的比值所确定的一个选择。所以，可以认为，公司是一个从即时性的合同到长期性的合同再到构建一个公司的效率性选择。既然是效率性选择，那么公司法就是一个备选性的格式合同。它所罗列的股东之间，股东和债权人之间，股东和高级管理人员之间的关系、权利义务的分配，是向公司的参与者提供了一个格式合同以供其选择。然而，公司既然作为一个社会组织，它会存在很多负的外部性。为避免这种负的外部性，追求公司的整体利益而损害债权人或雇员等的利益，又应当采取强制性规范来进行明确。

从而得出两大类公司法类型：

一是作为交易成本背景下组织形式的选择，公司法应当有许多任意性规范，这些任意性规范又可以区分为选入型任意性规范和选出型任意性规范两大类。选入型的任意性规范，就是某些规范可以由组建公司的股东通过公司章程或股东会决议来进行一个自由的选择。例如，对于股东人数较少的公司，公司法规定可以采取执行董事制度；选出型的任意性规范指公司的相关利益人认为某些已有的法律规定不适合其所组建的公司可以进行选出，比如公司法规定股东可以按照出资比例确定投票比例，同时规定章程另有规定的除外，这就是一个典型的选出型规范。

二是强制性规范。公司法上有三大利益冲突：大股东与小股东之间的利益冲突、股东与管理人之间、公司与债权人之间的利益冲突。这些冲突会对公司的整体运作，甚至是整个社会带来负的外部性。为此，对于这些相关利益的确定，必须是通过法律强制性规范来予以明确。强制性规范又区分为四小类：第一类是程序性规范，如公司法第十六条第二款、第三款规定，如果公司对股东和实际控制人借款或进行担保，必须经股东会或股东大会决议。第二类是权利分配性的规范。如公司法第三十七条、四十六条和五十三条，在有限公司内部对于股东会、董事会和监事会权利义务构建的三驾马车进行体系化分配。第三类是经济转变性的规范，包括减资和公司的合并和分立条款。第四类是信义义务规范，如公司法第一百四十七条、一百四十八条和一百四十九条规定公司管理层对于公司的忠实勤勉义务。

二、董事会结构

作为公司重要的治理机构，陈克法官从存在的必要性、产生、决策方式、机构、功能、监督以及董事义务等多个方面着重对董事会进行了分析和介绍。

通过董事会的产生、功能、结构和决策来明确董事的义务，如果不履行董事义务就不能发挥董事会的功能，就会对公司的利益产生影响，那么，公司利益相关人将通过司法诉讼，通过直接诉讼或间接诉讼来救济，来追索董事的责任。相关情况也可以类推到高管和监事。

三、审理思路

    陈克法官主要通过请求权基础相关理论介绍公司类案件的审理思路。他指出，审理思路首先是要找到法律依据。法律依据在于明确案件的请求权基础。从请求权基础的理论来说，可以把相关规范分成三类：第一类是请求权基础规范，即要达到特定的诉讼目标。对特定诉讼目标进行规定的法律规范为请求权基础规范，对请求权基础规范中的相关概念、构成要件等作出明确规定的其他法律规范称之为针对请求权基础规范的第二类辅助性规范。比如，《公司法》第一百四十九条规定，董事、高管、监事违反法律、行政法规、章程对公司造成损失要承担赔偿责任。那么什么是高管？什么是监事？需要其它条文来进行进一步明确。第二百十六条第一款是对高管概念的明确，那么可以将第二百十六条条第一款作为请求权基础的辅助性规范。第三类是反对性规范。

对请求权规范进行介绍之后，陈克法官又结合《公司法》具体条文，对损害公司利益纠纷的请求权规范问题进行举例梳理。如《公司法》第一百四十九条，董事、高管损害公司利益。董事、监事和高管在执行职务过程中违反法律、章程损害公司利益的规定属于一级的请求权规范。那么，需要明确有哪些损害公司利益的行为类型。结合第一百四十八条第一款，共有八项。除最后一条兜底规定外，前面有七项对于董事的忠实义务进行了明确列举。这第一百四十八条就是对应于第一百四十九条的辅助性请求权规范。接下来就要分析是否构成所列举的行为类型。第一百四十八条第三款：“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”这里提到的未经董事会同意，需要结合董事会的表决方式来判断决议事项的法律效果，是否构成董事会同意这一要件：一是《公司法》的第二十二条，二是第一百二十四条，特别是作为关联性的表决，对自己或与自己有关系的公司进行担保或借贷，就要适用第三层的辅助性规范——董事会表决规定。而董事会同意属于针对请求权基础的反对性规范，也就是说如果这个规范成立，前面所述的请求权基础的规范则是不成立的。换句话说，股东代表公司要求董事、高管承担赔偿责任，董事、高管会提出，第一百四十八条第三款明确只要董事会同意，那么该行为就被允许，就可以排除请求权规范的适用。

综上所述，审理案件时律师和法官对案件既要考虑到第一层的请求权基础，也要考虑到第二层的辅助性请求权基础，更要考虑到相对的反对性请求权基础。只有把请求权基础完整的脉络了解清楚，才能对法律素材得出基本的判断，这恰恰是很多司法观点和司法集成所不能达到的。因为很多观点的集成从A到B，但没有明确思考的路径和推理的过程。请求权规范又可以区分为实体性的请求权规范和程序性的请求权规范。

四、审理路径

    基于前述理论基础，陈克法官指出，公司类案件的审理应分别在立案审查阶段、庭审准备阶段和实体审查阶段，结合请求权规范理论区分诉讼管辖，确定诉讼请求，明确诉讼标的，查明原因事实，达到诉讼目的。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

   

供稿：上海律协公司与商事业务研究委员会

执笔：肖  娟  北京大成（上海）律师事务所