2016 年1月29日，上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会就《政府与社会资本合作法（征求意见稿）》召开专题研讨会。研讨会由研究会副主任周兰萍主持，邀请上海城投战略发展研究部王强、上海财政局纪鑫华、上海隧道工程股份有限公司宋茜、上海建工集团股份有限公司许海峰及毕马威咨询南京公司李炜等嘉宾与律师们一同围绕PPP与特许经营的区别与联系、财政角度分析PPP推广的政策、目前需要解决的法律冲突、需要填补的法律空白、PPP立法建议等议题进行了广泛深入的探讨，主要研讨内容如下：

一、王强、李炜：PPP与特许经营的关系探讨

PPP与特许经营存在本质的区别,其不同点主要体现在三个方面：

（一）基本概念

从历史沿革来看，PPP诞生于英国梅杰时期，完善于布莱尔时期。自撒切尔时期之后，英国PPP就有很明确规定，主要是指政府向社会资本和企业购买公共服务；特许经营诞生于拿破仑三世时期，完善于二、三十年代，是政府把公共产品的权利让渡于社会资本和市场企业。

王强认为，目前《PPP法》（征求意见稿）强调政府和社会资本的合作，而PPP的本质是一种交易行为，并不涉及所谓的“合作”。

（二）基本原则

1、PPP是政府购买服务，政府是支付主体，政府为主，用户为辅。特许经营的模式中，用户是支付主体，用户为主、政府补贴为辅。

2、PPP模式中，政府与企业双方以商业合同为核心。政府拥有项目产权，政府在项目实施过程中可以介入，并在特定的条件下可以提前收回项目;企业拥有经营权，但承担商业及市场风险，这类合同通常都有设定保底约定或条款。

而在特许经营的模式中，政府名义上不拥有项目产权，因此合同终止后政府不能直接收回项目，企业拥有产权，但承担几乎所有的风险，且这类合同通常不会设定保底约定或条款。

3、PPP模式的本质是一种市场交易行为，商业合同是政府与企业交易的核心文件；特许经营的本质是政府自上而下的行政授权，以法律法规为授权的基本依据，涉及政府、企业和用户间的三方关系。

（三）基本做法

1、PPP的基本做法

（1）适用于单一项目，边界固定的项目；

（2）主要由财政支付相应对价，所以政府拥有产权。未经政府批准，企业不能随意更改设施，也不存在土地抵押或质押的情形；

（3）主要采取竞争招标的方式，按中标价签约，不存在成本监审、按约调价的情形；

（4）政府按照双方合约确定的绩效进行对价支付，仅作为合同中的购买方，并非行政中的监管方，不存在“普遍、无差别的公共产品或者服务”。

2、特许经营的基本做法

（1）适应于系统性的公共服务，边界不固定的项目；

（2）主要由用户支付相关对价，企业拥有产权。企业可以不经政府批准更改设施；

（3）由政府进行成本监审，按照监审结果定期调价；

（4）政府按合约和当地法规进行管理和监督，需要“普遍、无差别的公共产品或者服务”。

基于以上列举的PPP与特许经营的不同点，提出如下建议：

1、PPP与特许经营的政府管理和监管的权限应当进行合理的鉴别的规范：

PPP项目应当由财政支付，且财政支付的权力在财政局，并由财政部负责完善PPP的相关制度，推动PPP项目的发展与实施。特许经营项目则由用户支付，定价权归于发改委，并由发改委负责完善特许经营相关制度，规范特许经营项目的实施。

2、在实务操作过程中，遇到具有特许经营性质的PPP时，由于二者概念区分不清晰，可以在合同文本中对两者进行分开处理，规避这一方面的法律风险。做法为：将特许经营或者说不平等主体之间的一些法律关系，包括推出机制及惩罚措施等内同归纳总结到特许经营协议中；将平等主体之间（PPP），包括PPP的核心协议或者PPP服务购买协议、调价以及合同管理等内容规定到PPP协议中。

二、纪鑫华：从财政角度看PPP推广背景及政策走向

（一）PPP推广背景及意义

PPP的推广，源自2013年底财政部楼继伟部长在全国财政厅/区长会议中的PPP培训和动员。2014年9月，《国发43号文》的出台成为了推进PPP最切实的动力，让PPP得到广泛关注。

《国发43号文》明确政府和企业的责任，重点强调的是地方政府的债务管理，对地方政府的投融资平台公司的投融资职能进行了限制，从而导致地方政府投融资体制不再适应新的政策环境，政府举债能力十分有限。然而PPP模式不仅可以解决政府债务规模这一难题，也可以避免地方债务可控性方面的风险。有一点可以肯定，PPP模式会成为未来政府投融资体系的一大方向。

（二）PPP基本概念和特征

1、PPP基本概念

PPP是舶来品，国际上定义差异很大，但实质内容差不多，都是指公共部门和私营部门之间的合作。财政部2014年76号文将其定义为政府和社会资本合作。

PPP的三个字母分别代表Public、Private和Partnership。

Public：财政部强调，Public是指各地政府及各地政府授权的相关行业管理部门、事业单位，但不包括平台公司。发改委则认为平台公司可以代表政府承接项目。

Private：财政部有严格的限制，规定本级政府所属的融资平台公司以及控股国有企业，均不能承接本级政府的PPP项目，但后来有所放宽，要求为建立现代企业制度，实现市场化运营的企业；而发改委并没有这方面的规定。

严格意义上讲，应当将相关的国有企业和平台公司剥离，才能实现项目风险的有效转移。但实践中较多PPP项目的单个体量很大，社会资本没有足够实力承担。然而我国目前城镇化、老龄化等刚性需求很急切，无法等到私营部门壮大后才进行，因此在现阶段大量央企和国有企业的参与有很重要的现实意义。

Partnership：政府和社会资本有两层关系：第一层是全生命周期的平等合作关系，双方是平等的民事主体；第二层是政府作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的行政职能时，与社会资本之间构成行政关系。

2、PPP的基本特征

（1）伙伴关系

要求参与主体在项目全生命周期中保持平等合作伙伴关系，如泉州刺桐大桥案例和加州91号公路的案例。

财政部目前主推方式的着力点是制度先行，包括《PPP法》（征求意见稿）和相关政策文件的出台，通过立法的形式，明确政府和社会资本之间权责利的关系和基本的操作程序，确保社会资本的平等地位，从而提高社会资本的积极性。

（2）利益共享

在政府获得满意的社会公共产品或服务的同时，社会资本也应当获得合理的回报。还应当追求在政府和社会资本平等合作的过程中形成合作剩余，发挥合作优势，创造超额利润，并由参与方共享。

（3）风险分担

应当结合项目的具体情况，合理选择优质的社会资本，根据企业的不同情况合理分担风险。

（三）PPP政策走向

从实务角度来看，《预算法》、《政府采购法》、《招投标法》以及正在起草的《PPP法》都可以作为PPP项目实践操作中的依据。

从政策文件层面，有两个文件在目前的PPP实践上具有重要的指导性作用，也是实施PPP项目的重要法律、政策依据。一是国务院转发的财政部等三部门出台的关于在公共服务领域推广PPP模式的指导意见，以及关于财政承受能力和物有所值评价的相关文件；二是基于财政部文件制定的国发43号文以及国发60号文、国办发42号文、国务院办公厅转发给财政部、发改委、人民银行《关于公共服务里面推广政府PPP的指导意见》。

三、宋茜：PPP法律体系现状分析及建议

（一）目前PPP的立法，主要存在以下三方面的缺憾：

1、PPP法律空白

PPP外延非常广阔，BT、BOT等仍然可纳入PPP的外延范畴，而从法规方面来看，尤其经营性项目，并不排除采取BOT或者ROT的形式操作。在部分专业领域，比如高速公路项目或者污水处理项目，在经过长达20余年BOT的实践和探索后，已经形成比较完整的理论体系，包括合同、立法、风险分担机制、价格形成的机制等行业规范。但是从更广阔的外延概念考虑，由于PPP是从2014年才开始推向整个基础设施投资领域的，PPP的统一法律空白依然很大。

由于PPP项目的具体操作细节并没有法律法规等作为实施依据，导致了目前推出的PPP项目的实施方案和合同操作存在着各式各样的差异。最为典型的是PPP项目财政承受能力论证和物有所值论证。由于很多地方政府目前很大程度上需要依靠中介机构完成两项论证，而中介机构以及内部人员之间的能力参差不齐，所以经常会出现不同的PPP项目却有着相似的PPP实施方案。虽然目前的PPP项目很多，但真正意义上能够称为精品的项目却很少。

2、PPP立法层级低

目前只有《基础设施和公共事业特许经营管理办法》这一部门规章能够列入立法体系并作为司法实践依据，但也只是部门规章的形式。其他所有的，包括若干国务院颁发的文件，从立法体系来说，可能都不能作为未来司法实践上可以应用或者可以操作的狭义上的法律依据，只能算是政府性规范文件。这一特点造成在执行层面上常常会遇到壁垒。

PPP立法层级低，在实践中最直接的表现就是PPP跨部门协调难度相对较高。例如，目前关于PPP的相关政策文件主要是由财政部和发改委颁布的。这些政策性文件在其他部门的执行效力就会大打折扣。而PPP项目往往涉及多个部门，需要跨部门协调作战，法律层级低很大程度上加大了PPP项目在政府部门之间的协调难度。

3、PPP法律冲突

主要体现在两方面：第一，法律法规中相关概念存在冲突，例如PPP与特许经营的概念在不同的法律法规政策文件中就有着不同的含义。由于概念本身的不清晰就会给实务带来严重的困扰，如何规避该法律风险成为实务界的一大难题。第二，法律法规中程序性规定不明或存在冲突，例如多数的文件都要求PPP项目需要完成财政承受能力论证和物有所值论证，但是具体应当选择何种论证指标、按照何种流程完成相关论证、如何进行批复报告等的具体规定之间也存在冲突。

目前的《PPP法》（征求意见稿）的相关规定之间以及同其他法律法规之间也存在冲突，具体分析详见第四部分“《PPP法》（征求意见稿）的讨论”。

（二）PPP法律风险防范建议

现行的有关PPP的法律法规层级较低，同时也存在空白和冲突等方面的缺陷，但在PPP项目的推进过程中，作为公司法务或者律师，应当坚持一个原则，即将PPP法律风险放在目前可以控制且未来可以调整的框架下。这要求律师根据现行的法律法规妥善规避存在的风险，同时也要考虑在相关法律法规变化的情况下，留出可以调整和变更的空间，从而设计一套有限的协调机制，使合同设计更加合理，增强合同的适应性。

对于企业来说，律师应当提早介入，由法律专业人士对方案的每一个细节进行把控，对防范风险有很大的作用。因为一个PPP项目的确定需要通过政府各个部门的审批，而在审批阶段后的谈判阶段想要更改边界条件，则需要重启审批流程。这几乎是不可能的事情。

对于PPP的司法实践，虽然填补法律空白非常重要，但是最为重要的是解决法律冲突。因为法律空白可以根据相关法律原则和交易习惯进行解释和规避，而法律冲突则会给实务操作带来更大的破坏性。所以，在立法层面上应当有一个合理的立法规划，循序渐进地建立体系完整而又不相互冲突的法律制度才能有效地推动PPP的推广与落地。

四、许海峰：关于《PPP法（征求意见稿）》（下称“《PPP法》”）

从《PPP法》的立法空白、立法冲突以及立法建议三个方面对《PPP法》进行分析和解读。

（一）《PPP法》的立法空白

1、关于项目合规性标准问题

PPP项目是否合规对社会投资人至少将产生两方面的直接影响：一是影响融资；二是投资安全性，即影响到合作协议有效性及能否收回投资。

投资人目前关注的认定PPP项目合规性的具体标准是什么？根据《PPP法》第二章第九条【项目特征】、第十条【项目类型】、第十一条【指导目录】、第十二条【项目评价和论证】、第十六条【联合评审】，满足了特征、项目类型，已列入指导目录，且通过财政承受能力论证和物有所值论证，并经县级以上人民政府批准的项目是否可以理解为就是合规的项目？是否还要满足其他的条件？这些问题都需要通过立法加以明确。

2、关于投资收益的资金落实与政府增信保障措施问题

    该问题实质上是投资的安全性问题。《PPP法》第八条【财政资金管理】规定：“政府和社会资本合作所需财政资金应当结合中长期财政规划统筹考虑，纳入同级政府预算管理，确保支出透明、规范、有效。”我国《预算法》第十三条规定：“经人民代表大会批准的预算，非经法定程序，不得调整。各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。”第三十一条规定：“国务院应当及时下达关于编制下一年预算草案的通知。编制预算草案的具体事项由国务院财政部门部署。各级政府、各部门、各单位应当按照国务院规定的时间编制预算草案。”第三十二条规定：“各级预算应当根据年度经济社会发展目标，国家宏观调控总体要求和跨年度预算平衡的需要，参考上一年预算执行情况、有关支出绩效评价结果和本年度收支预测，按照规定程序征求各方面意见后，进行编制。”

从上述法条来看，《预算法》中的预算是按年度编制的，并未规定“中长期预算”，而PPP项目的合作期限长达10-30年，年度预算远远不能覆盖项目合作期限。由此带来了以下问题：地方政府是否有权编制“中长期预算”？地方人大是否可以批准“中长期预算”？若不能，地方政府如何保证人大一定会批准每个年度的预算？有何保障机制来确保社会资本收回投资收益？这个问题还需要这次立法中加以明确和解决。

此外，《PPP法》第二十九条【风险分担】规定：“合作协议中应当合理分配合作项目风险，原则上合作项目设计、建设、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、正常、最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。”而实质上，社会资本承担了全部商业风险，但《PPP法》并未对政府一方可以提供何种增信保障措施作出规定。虽然在实践中，地方政府或其财政部门大多会出具书面还款承诺函，但鉴于我国《担保函》明确规定政府不得担保，该承诺函不会形成担保效力，政府也不会因为这一承诺承担实质性的违约责任，并未降低投资人的风险。许海峰建议增加【政府增信措施】条款，明确除纳入财政预算管理外，为保障项目顺利运行，政府方可就所需财政资金部分作采取相应增信保障措施，包括但不限于将本级政府所属承担土地收储职能的机构出具承诺将指定地块的土地出让收益优先支付、指定第三方国有平台机构/单位进行担保等。

    （二）《PPP法》（征求意见稿）的立法冲突

1、关于合作协议的形成和争端的解决方式

《PPP法》第四条【合作原则】规定：“政府和社会资本合作，应该遵循诚实守信、平等协商、风险分担、互利共赢、公平竞争的原则，合作各方的合法权益受法律保护。”第四十九条【争议解决】规定：“开展政府和社会资本合作，社会资本与实施单位，就合作协议发生争议，并且难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。”此次征求意见稿中明确了政府与社会资本的合作协议的性质是民事协议，可以通过民事诉讼或仲裁方式解决与合作协议相关的争议。如果最终出台的法律能够保留这两条，将能解决长期以来各界对PPP协议性质的争议。但由此又引申出两个新问题：

（1）PPP与特许经营之间的关系问题。我国新修订的《行政诉讼法》及其司法解释将政府特许经营协议定性为行政协议，适用行政诉讼的相关规定。

此次征求意见稿并没有延续之前六部委管理办法中的“特许经营概念”，而修改为“政府和社会资本合作”，这一改变显现了国家倾向于广义的PPP定义。这也与之前国家发布的一系列法律文件、政策相符合，但并没有清楚界定“政府与社会资本合作”与“特许经营”两个概念之间的关系。从法律条文来看，《PPP法》第三条【定义】规定：“本法所称政府和社会资本合作，是指政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为。”《国办发[2015]42号文》对政府和社会资本合作模式的定义是：“政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。”而《管理办法》第三条规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公共事业并获得收益，提供公共产品或公共服务。”从上述定义中可以发现，“政府与社会资本合作”的范围更为广泛，但两者之间存在竞合。“政府和社会资本合作”的主体不仅限于民间资本和外资，合作成果可以是公共产品，也可以是公共服务；政府和社会资本之间合作的纽带和核心是“合作协议”。《管理办法》中的特许，范围仅限于基础设施和公用事业，合作纽带则为特许经营协议。

通过对法条的分析，可以理解为“政府和社会资本合作”这一概念涵盖“特许经营”的概念。但鉴于征求意见稿没有明确两者的关系，因此在实践操作中，究竟是将两者完全予以区别，还是竞合部分同时适用本法和《管理办法》？当《PPP法》与《管理办法》的内容不一致时，该如何解决？在实践中，如果遇到政府和社会资本以特许经营模式合作的（即PPP项目中的特许经营项目），该如何定性双方的特许经营协议性质？该适用何法？以及发生争议适用何种争端解决方式？这些问题在操作层面上都可能面临法律上的冲突，因此需要征求意见稿加以明确，从而避免在实践操作中发生争议，给PPP实践带来障碍。这也是社会资本投资人关注的关键问题。

（2）政府与社会资本合作协议与一般民事协议相比有特殊性，因为其一方主体是政府，政府既是参与者，又是监管者，对项目的实施具有监督和介入的权力。《PPP法》第二十四条【协议内容】规定：“合作协议应当包括以下内容：……（九）政府方的监督和介入，……”，第四十四条【监督职责】规定：“合作期限内，县级以上人民政府有关部门应当按照各自职责对合作项目进行监督管理。”这些条文对政府采用公权力监督项目的实施作出了明确的规定。但如果政府介入行为影响到了协议的正常履行，侵犯了社会资本的合法权益，可以采取何种救济途径？《PPP法》仅在第五十二条【实施单位法律责任】中有所规定：“实施单位存在下列行为之一的由本级人民政府或者上级人民政府主管部门或者监察机关责令改正，并对负有直接责任的主管人员和其他直接责任成员依法给予处分，构成犯罪，依法追究刑事责任：（一）违反本法规定，未按实施防范和合作协议实施合作项目，情节严重的；（二）未按合作协议履行义务的；（三）滥用职权影响合作协议的正常履行的。因实施单位及其主管人员和其他直接责任人员的过错造成社会资本损失的，应当依法予以赔偿。”该条文实质上赋予了本级人民政府或上级人民政府主管部门或监察机关主动纠错的权力，但是纠错的对象是“实施单位”，而非政府，也没有赋予社会资本主动寻求救济的途径，并不利于保护社会资本的合法权益。建议《PPP法》明确对于行政机关具体行政行为侵犯社会资本合法权益的情况下，赋予社会资本提起行政复议或行政诉讼的权利。《管理办法》第五十一条规定：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”这一条可以在《PPP法》中继续参照沿用。

2、关于合作期限的问题

《PPP法》第二十六条【合作期限】规定：“政府和社会资本合作期限应当根据行业特点、所提供公共产品、服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，一般不少于25年。”许海峰认为，这项规定有待商榷，主要包含三个理由：

（1）因为政府与社会资本合作包含了所有合作模式，在不同模式和不同项目之间存在巨大差异，对期限过于简单的规定显然不适合于复杂多样化的实务操作需求。

（2）在理论界或国际上，对于PPP项目的期限均没有明确的定论；在国内立法中，无论是财政部还是发改委过去发布的部门规章和规范性文件均未对合作期限作出明确、具体的规定，只要求政府和社会资本根据项目具体情况，在双方的合作协议中约定明确即可。该种立法模式更能适应纷繁复杂的实际情况。

去年，六部委出台的《管理办法》对特许经营期限的上限规定了不得超过30年，而对下限没有规定。除了这一上限规定的合理性问题，《管理办法》与《PPP法》规定的不一致也给法律适用带来了难题。针对采用特许经营模式的PPP项目，是适用于《管理办法》“不得超过30年”的规定？还是适用于《PPP法》“一般不少于25年”的规定？又或是两者同时适用，既不能少于25年也不能超过30年？

（3）在客观上不加区分地设置过长的合作期限，对政府和社会资本双方都会增加风险。从政府一方来说，过长的年限必然导致要付出的成本增加；对社会资本来说，也会增加收回投资和收益的不确定性。

针对上述问题，建议《PPP法》中删除“一般不少于25年”或修改为“一般不少于10年”，将合作期限问题交给政府和社会资本通过合作协议的形式进行约定。政府方完全可以在项目实施方案评审阶段对该期限的合理性进行把控。

3、关于价格调整的问题

《PPP法》第二十七条【价格确定和调整】：“合作协议应当约定合作项目定价的依据、标准，调价的条件、方法和程序等内容。……合作项目连续3年收益过高或者过低，幅度超过合作协议约定的，应当按照合作协议调整政府付费标准，或公共产品和服务的价格。”的规定中有两个问题需要探讨。

（1）涉及水、电等公用事业或服务的价格调整，受到我国《价格法》和《政府价格决策听证办法》的约束。《政府价格决策听证办法》第三条规定：“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格和自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当实行定价听证。”可见，听证制度是公用事业或服务价格调整的必经程序。合作协议的价格调整条款很有可能由于违反法律强制性规定而被认定为无效，或者由于无法通过听证程序而导致调价失败，给项目的顺利运营带来巨大风险。因此建议《PPP法》对如何将听证程序与合作协议中的调价机制互相融合、协调作出明确说明。

（2）条文中规定只有在“连续3年收益过高或过低”的情况下才会触发调价机制，而反应过于滞后的调价机制对政府和社会资本双方都存在风险和不公平。因此建议删除或修改为“超过一年”，即建立年度调价机制。

（三）《PPP法》（征求意见稿）的立法建议

1、第九条【项目特征】

建议在第一款第（二）项增加“可行性”，即改成“（二）可行性、风险可分担；”。

2、第十条【项目类型】

《PPP法》第十条规定：“合作项目包括基础设施类项目和公共服务类项目。基础设施类项目包括公路、铁路、港口、机场、城市轨道交通、供水、供暖、燃气和污水垃圾处理等项目；公共服务类项目包括环境保护、大气污染治理、教育培训、公共医疗卫生、养老服务、住房保障、行政事业单位房产运行维护等项目。”从内容来看，与《42号文》第十二条“在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与”略有不同，建议在基础设施类项目中增加“城市道路、综合管廊、水利”等类型项目。

3、第十六条【联合评审】

《PPP法》并未明确如果实施方案未通过联合评审的情况下如何处理？建议明确后续步骤，即明确是重新提出实施方案、委托第三方或是暂停实施。

4、第十七条【实施单位确定】

《PPP法》第十七条规定：“县级以上人民政府有关部门依据其职责范围作为实施单位，负责有关合作项目实施方案的具体实施工作。”

《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）第十条规定：“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。”

《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）第四条规定：“按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构，在授权范围内负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作。”

《PPP法》中将实施单位局限于政府有关部门，与后两部中的条文不一致，与实践中的做法也不同。建议增加一款，内容为：“县级以上人民政府可以授权相应的事业单位、第三方国有独资平台作为政府授权的项目实施机构。”

5、第二十一条【合作协议】

《PPP法》第二十一条第二款规定：“需要为合作项目设立专门项目公司的，项目公司成立后，由项目公司与实施单位签署关于承继合作协议的补充协议。”鉴于合作协议是由实施单位和社会资本双方所签订，实施单位是合作协议的当事方，依法应当参与补充协议的签订。因此，建议承继合作协议的补充协议由三方签订，即实施单位、社会资本以及项目公司。

6、第二十四条【协议内容】

《PPP法》第二十四条规定：“合作协议应当包括以下内容：……（十二）合作期满移交；……”此条采用的是“应当”二字，表明“合作期满移交”是合作协议的必要条款。但这与《PPP法》对政府和社会资本合作定义相矛盾。该定义包含了所有政府和社会资本的合作方式，然而并不是所有合作方式都会有项目合作期满后移交这一步骤，比如BTO（建造-转移-运营）模式，是先移交再运营；又如BOO（建造-拥有-运营）模式，不存在移交事宜。因此将“合作期满移交”作为合作协议的必要条款显然并不合适，建议删除或作相应修改。

7、第二十八条【政府承诺】

《PPP法》第二十八条规定：“政府……为保证社会资本取得合理收益，在合作协议中承诺有关土地使用、防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的费用支出、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容，涉及资金支出的纳入政府预算进行管理。”条文及第六章中未明确政府违反上述承诺应当承担的责任。而第三十四条所述内容是实施单位全面履约。

8、第三十三条【不得解除协议】

《PPP法》第三十三条规定：“除法律法规另有规定或合作协议另有约定外，合作各方在合作期限内不得单方解除合作协议。”建议增加“无故”两字，修改为：“……合作各方在合作期限内不得无故单方解除合作协议。”

9、第三十七条【项目建设验收】

《PPP法》第三十七条规定：“合作项目建设完成后，实施单位应当依法验收。逾期未完成或不符合合作协议约定的验收标准的，实施单位有权要求社会资本或项目公司在限期内完工、采取补救措施或者赔偿损失。”此条规定与《PPP法》对政府和社会资本合作的定义并不相符。如前所述，《PPP法》采用的是概括式定义法，范围极其广泛，包含了新建项目、在建项目和已建成项目。而第三十七条的适用范围仅限于新建项目与在建项目。已建成项目并不存在项目建设验收的内容。因此此条规定容易使人误解为政府和社会资本合作的范围仅适用于新建或在建项目。建议该条增加“针对新建和在建的合作项目”这一前提条件。

10、第五十四条【已开展项目转化为政府和社会资本合作】

《PPP法》第五十四条规定：“本法实施前，政府参与的基础设施与公共服务项目需要采用政府和社会资本合作的方式的，应当依照本法规定的程序进行。”从标题看，条文有意表述的是既有项目的PPP转化，但文字表述上有歧义，到底是“本法实施前”还是“本法实施后”不明确？

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

 

供稿：上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会

执笔：周兰萍  北京市中伦（上海）律师事务所

郑伟杰  北京市中银（上海）律师事务所