一、引言

        货运代理（Freight Forwarder）之于国际贸易的重要性现如今已毋庸赘述。作为一种不可或缺的服务性行业，货运代理在中国诞生的时间并不长久，但随着我国加入WTO之后对外开放的深化，货物进出口的爆发性增长，以及沿海发达城市多个世界级货运海港、空港的建立，货代行业在近十几年内扮演了日渐重要的角色。然而，与这一行业的重要性以及繁荣发展不相协调的，是仍有两方面不容忽视的问题存在：

其一，从当前现状看，尽管经营货运代理业务的企业、个体数量庞大，业务领域也随着货代市场的逐步放开，由传统的订舱、报关等单一代理事项拓展至包括无船（契约）承运人、运输物流业等综合领域，但其行业本身难言成熟，专业层次不高是常态，至于违规经营、无序竞争等现象更是屡见不鲜；

其二，从立法状况看，当前与该行业相关的立法层次亦相对较低，尤其在商事立法上严重滞后。与其他大陆法系国家不同，我国民法典等基础性法律对于货运代理合同并没有专门性规定。货代合同作为无名合同，实践中均按照民法典·合同编第467条（原《合同法》第124条）之规定，参照适用最相类似的委托合同条款。但是，只要对实务稍有了解即可知道，货代行业中诸多特殊规则、交易习惯在委托合同中实难一一对应，简单类推或者套用的结果，只能是司法裁判无法得到行业认同。

针对上述问题，司法领域内，首先是最高院于2012年发布了《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》（法释【2012】3号，以下简称《最高院解释》），继而上海高院于2014年发布了一份指导司法实践的《关于审理货运代理合同纠纷案件若干问题的解答（二）》（以下简称《高院解答》）。可以说，《高院解答》以其高度的专业性，在实务中影响巨大，在货代纠纷的主要问题上，《最高院解释》与后者的释法思路高度一致。但是，根本上看，两者均未脱委托合同之窠臼。尤其在对涉及“转委托”这一货代行业的常规操作的定性上，显得流于理想化，意图通过单方面地对受托人课以“两面合同责任”，来“遏止甚至逐步减少受托人的转托行为”，存在不少值得商榷之处。

鉴此，本文拟以货代行业的转委托实务为切入，另辟蹊径从行纪的视角，对该行业现象尝试全新的解读。 

    二、货运代理业内转委托现象分析与正名

      根据《上海海事法院海事审判情况通报（2017）—— 涉“一带一路”审判情况及十大典型案例通报》的当年度数据：“一审海事海商案件收3914件，结3904件。受理案件中，海上、通海水域货运代理合同纠纷数量最多，共计2828件；海上、通海水域货物运输合同纠纷数量位居其次，共计487件。上述两类案件合计占一审海事海商案件收案总量的84.70%。” [1] 也即，货代纠纷目前依然是涉诉最多的案件类别，且居高不下，仅该一类即占据收案量的七成以上。当然，这类纠纷并不一定都是转委托所引起，但数据说明货运代理实务中存在大量的转委托现象则是不争的事实。 [2] 需知，这一行业状况自前述的《高院解答》作为审判规则指引发布以来已过去了七年，而《高院解答》中所期待的“货代行业的层层转托现象屡受诟病，实有规范必要，通过对受托人课以两面合同责任，有助于遏止甚至逐步减少受托人的转托行为……”，这一美好的愿景却远未实现。这一点上，笔者认为同司法界对货代行业内长期存在的“转委托”现象的“成见”有关，总认为转委托是一种需要遏止的、负面的行业现象，却未能从货代实务去反思该现象存在的合理性，以及怎样去有效引导。 

1、转委托现象的存在与货代行业自身属性有关

首先，从货运代理行业的现状来看，不容否认的是，随着行业竞争日趋激烈，现阶段货运代理企业走规模化、多元化经营路线（尤其体现在对接物流运输行业的整合效应）的趋势已日渐明朗，但这并不等同于该行业的进入门槛或服务模式已经有了根本性转变，至少在今天看来，该行业也很难说与十年前有什么本质不同。据早前业内人士的估计，包括通过审批或在商务部备案的货代企业在内，如果计入众多中小企业和挂靠在其他企业的货代，则国内从事货代行业的总数约达3至4万家。 [3]

这一现实也是货运代理作为轻资产服务业其自身属性所决定，即经营的关键在于人，较之于航运业的其他领域，对资金和技术的要求相对较低；一定数量的有经验的业务员，办公条件备齐电话、传真、电脑等就足够一个小型货代公司开展业务了。实务中，甚至还广泛存在大量的个人独立经营货代的现象，常见的即某业务员在某大型运输或外贸企业工作多年，积累了一定工作经验及渠道资源之后，采取保留社保关系后单干，或直接辞职将社保转到某有资质货运企业的方式，脱离原单位独立开展货代业务。

因此，对于此类中小型货代乃至个人而言，挂靠、承包、借资质、借用发票公章等经营方式司空见惯，至于“转委托”几乎可以说是必然的。“层层转托，认人不认单”依然是当前货运代理行业的现状。 

2、转委托现象的存在也是货代实务的需要

事实上，这一点如果从经济学的供需关系角度分析则很容易理解。诚然，中小型乃至个体的货代服务提供者存在业务不专业、经营不规范、无资质及抗风险能力差等问题，但与供应条件相对应的是需求，对于大多数以散货、拼箱为主的中小型外贸企业而言，大型货运代理企业所能够提供的大企业背景、流程化服务并不足以满足其需求，他们更追求订舱、报关及时性、灵活性与经济性，至于究竟被转托了几层并不十分关心，他们更注重的是办理的结果。因此，我们在实务中常常看到，托运人习惯选择约定一笔一揽子费用作为完成整个受托事务的对价，而这恰恰是中小型货代的优势，他们一方面在各自关系渠道内有相当的议价能力，另一方面也能够接受灵活的付款安排，甚至为了揽货愿意垫付费用。

此类中小型、个体货代服务提供者的某些经营活动可能于法有悖，但恰恰是他们填补了市场需求的空白。

即使我们从货运代理的业务层面看，特定条件之下，转委托客观上也必不可少。国际贸易体系中，很多情况下目的港、发货港均在海外，国内的货运代理企业在海外未必有足够的分支机构，而由托运人自行联络海外当地的货运代理企业也不现实。在这种情况下，托运人委托国内货代企业，国内货代企业再转托海外代理就是现实可行的做法。

例如：“嘉宏航运（天津）有限公司等与临沂裕隆食品有限公司货运代理纠纷上诉案”（以下简称嘉宏航运案） [4] 一案中，原告托运人之所以委托嘉宏航运，原因就在于其已经运到哥伦比亚的货物被买家拒收而留置港口，急需转运，而嘉宏航运转委托福瑞内特有限公司（FREIGHTNET LTDA，以下简称福瑞公司）的原因，也是因为嘉宏航运在哥伦比亚当地并无分支机构，需转托一家当地企业来代办租船订舱、退运手续。这一操作本无可厚非，因为如果同样要委托海外当地代理，与其由不谙熟业务的托运人自行办理，不如由托运人在国内委托一家专业机构代办更合乎情理。事实上，最后无法退运是发生了不能苛责次受托人的其他事由，而非转委托这一行为本身所致（后文将具体分析）。 

3、对“转委托”的指责未必不是托运人的借口

最后，某些具体案件中，我们不得不说很多情况下，指责货代企业实施了“转委托”有时候可能是托运人拒付各项费用的借口，或者有将收货人的背约“迁怒”于货代企业，或者有转嫁进出口贸易损失的因素在内。比如，前述的嘉宏航运案中，收货人拒绝按福瑞公司的要求配合开具保函才是货物最终无法退回的原因，如果按业内观点，则该批货物很有可能是被“黑”了，而货代企业成了替罪羊。

另一个有关判例，可以参见本市闵行区人民法院审理的“A运输服务有限公司上海分公司诉上海B货物运输代理有限公司货运代理合同纠纷案”。 [5] 在该案中，被告B委托原告A托运一批货物自PVG至HAM，原告接单后转托案外人C办理航空托运，案外人C将该批货物如期交付了航空公司承运。结果航空公司在运输中发生失误，到港后未能全部卸下该批货物，而遗留了一部分被航班带至下一个机场，最终导致收货人交货期延误。尽管该案件明显系承运人过错所致，与货代公司的履约无关，但被告B拒绝了支付原告A运费等要求，于是引起讼争。

需要补充说明的是，在诸多转委托的货代企业中，司法界所诟病的业务不专业、经营不规范等亟待改善之处确实存在，但即便如此，无论转托几层，最终的受托人在多数情况下仍是一家有资质和能力办理受托事务的法人，很多时候甚至是一家大型货运代理企业或者无船承运人。从经济学的“信息费用”、“交易成本”等概念看，对于大型货代企业而言，正是由于其巨大的业务量能够实现更低的成本（现阶段有一定资金实力的货代公司常常以租船人的身份程租或期租船舶），实务中才受众多中小型、个体货代青睐，纷纷将业务转托过来。对他们而言，依托大公司赚取转托过程中的差价是重要的利润来源；而对于大公司，则省去了揽货的时间与机会成本，这在客观上是双赢的经济活动。这个前提下，对于托运人，只要最终受托人在约定时间内完成受托事务，到底转托了几层并不损害其实际利益。

由是可知，“转委托”就其本身而言，并非什么值得诟病的货代行业负面现象，反而是这一行业在国内市场化之下的一种自我调节机制，这在司法界亟待正名。 

    三、行纪视角下看委托合同与转委托责任 

尽管我们可以去论证，实务层面货代行业转委托现象的存在具有一定合理性，但如前所述，在审判实践的指导与规则层面，关于转委托行为的认定上，无论是《高院解答》还是《最高院解释》，其采取严格主义的路径是一脉相承的。正如最高院民四庭负责人在解释出台时的答记者问中明确回应的那样：“……但《合同法》关于委托合同的规定就海上货运代理合同关系而言过于原则，据此，司法解释其他条款主要是针对海上货运代理合同中的典型性问题，依据《合同法》委托合同一章中有关条款作出了更为明确、细致的规定。如货代业务中层层转委托关系应当如何认定？对此，司法解释采取了严格控制转委托的司法政策，以禁止转委托为原则。” [6] 另一方面，在如何认定“转委托经同意”这一争议问题上，《高院解答》中的意见也相当明确：“有证据证明委托人与受托人约定了受托人的转委托权限或者委托人对受托人的转委托行为明确表示同意的，可认定为‘转委托经同意’。仅有证据证明委托人明知受托人将货运代理事务全部或部分转委托第三人处理而未表示反对的，不能认定为‘转委托经同意’。”换言之，即不支持所谓“默示同意”一说，只有在有证据证明的“明示同意”前提下，方可认定转委托经过了委托人同意。 [7]

至于当前的审判规则为何要如此严格地限定转委托的适用，笔者以为，除了遏止转委托现象的政策性目的，不外乎是为了在转委托的第三人与委托人之间设置一道藩篱，用以保护委托人免受第三人责任追究之牵连。

说到底，这样做是为了保障委托人的权益，但采取的方法却超越了民法典·合同编第926条（大致对应原《合同法》第403条）之规定，从法理上看，颇有商榷的余地。结合前述货代行业实务，以及目前的相关判例，已经出现了委托人与受托人、第三人之间权利义务相对失衡的状况。其中既涉及类推适用委托合同之困境，也存在可能的类推适用行纪合同之出路，具体论证如下： 

1、关于“嘉宏航运案”判例的分析与启示

我们再以前文提到的嘉宏航运案为例。该案中，主要涉及四方当事主体，分别是国内的托运人（货物的卖方、委托人）、哥伦比亚的收货人（货物的买方），以及托运人在国内委托的货代嘉宏航运（受托人），嘉宏航运转委托的哥伦比亚货代福瑞公司（次受托人）。事由如前所述，托运人将货物运抵哥伦比亚后，遭遇收货人拒付货款，托运人只能办理退运，遂委托了嘉宏航运办理，嘉宏航运转托福瑞公司，而由于当地港口办理退运需要由收货人出具保函，其目的是为了向海关保证重新出口的货物离境不再回境，福瑞公司多次直接向收货人索要该等文件，而收货人拒绝提供，最后货物届期被港口海关罚没。

该案属于一例较早适用《最高院解释》的判例，在认定转委托行为的效力问题上，尽管嘉宏航运抗辩称，托运人实际知道其将退运及租船订舱事宜转委托福瑞公司处理并直接与其有业务联系，应当视为认可转委托效力，但毫无悬念地，法院认定，嘉宏航运的转委托事宜未经原告同意，其应当对转委托的福瑞公司的行为承担责任，而福瑞公司在办理委托事务中的过错也应当视同为嘉宏航运的过错。最终判决嘉宏航运不仅应返还已收取的运费，还应承担货物被罚没的货值损失。

本案的争议就在于法院应否将货运代理企业的责任无限扩大化。因为跨国办理退运的业务一般都需要国外代理公司代为完成，本案中托运人对这一操作也是明知的，这是事实；另一方面，托运人此前送货到港，是收货人拒绝付款提货在先，又不愿意配合海关退运在后，这从法律性质上看，似更接近卖方背约而引起的买卖合同纠纷，但法院却以货运代理纠纷中转委托人的“过错”，判令受托人承担全部货值损失的赔偿责任，有苛责之嫌，而类推适用委托合同亦不足以支撑其判决。 

2、转委托责任层面行纪合同的类推适用

若我们姑且不论法院判决的争议之处，那么下一个问题，就是该如何看待福瑞公司的过错与嘉宏航运之间的关系。一如前述，在这方面问题上，合同法关于委托合同的相关条款已经很难从法理上自圆其说。因为，如果单纯将货运代理合同作为委托合同来理解的话，则委托或代理关系之外还有基础合同关系的存在（本案中，托运人与收货人之间的买卖合同关系乃基础合同），而在货代实务中，其所能提供的服务事项，诸如订舱、报关、缮制单据等虽与基础合同的履行有一定关联，但在法律上相对独立，且多数情况下，相关业务货代企业均以自己的名义为之（尤其在为转委托之时），是谓行内“认人不认单”之说。这已经远远超出了单纯委托合同所能容纳的范畴。

这一法理困境的产生，一方面可能是我们引进的约定俗成的译名“货运代理”之称谓本身的局限性所致，如果我们从比较法的视角，审视其他大陆法系的民商法典，会发现《日本商法典》中所采用的“運送取扱人”（姑且译为“运输经办人”），或许是更为贴近本意，可咨参考的提法。

根据《日本商法典》第559条第一款：“この章において「運送取扱人」とは、自己の名をもって物品運送の取次ぎをすることを業とする者をいう”（在本章中，“运输经办人”是指以自己的名义，进行物品运输的转接为业的人）。事实上，由于为转委托的货运代理在实务中几乎均以自己的名义而为之，在这一操作模式之下，货运代理人实际就是此处的“运输经办人”。两者在运费定价上也同样类似，“承揽运送人（即货运代理）与委托人间就全部运送约定单一价额，实务上约占所有运送案件的百分之九十，已成为常态”， [8] 一如我国当前的行业实务。

当然，即便是称谓的互相套用没有障碍，但《日本商法典》自第559条至第564条，对“运输经办人”之权利义务有整一节的专门规定，我国民商事法律中则付之阙如。值得引起重视的是，在日本的商法体系内，并未像我国司法界那样，将该类别参照适用委托之规定；相反，该法典第559条第二款给出了明确的界定：“運送取扱人については、この章に別段の定めがある場合を除き、第551条に規定する問屋に関する規定を準用する”（关于运输经办人，除本章另有规定外，准用第551条的关于行纪之规定）。换言之，即货运代理应以行纪视之。这就给了我们一个另辟蹊径，重新定性货运代理法律纠纷，乃至整个货运代理行业之法律定位的契机。

笔者认为，立足于行纪人的视角来审视当前的货运代理企业及从业者，从行纪合同的视角来看待货运代理合同，以及行业整体的大趋势，即服务项目、类别不断向无船（契约）承运人及运输业拓展、整合，或可弥补暂时的立法欠缺。

  四、类推适用行纪合同的条件与优势 

论及行纪类推适用的可行性，从既有司法判例来看，优势之一是我国司法界目前对于货运代理合同法律关系的主体要求相对宽松，即只要能够证明当事主体之间，存在货代方面的业务关联，则大都可以认定双方之间成立货运代理法律关系，而不对主体的资质等做严格要求。例如：本市第二中级人民法院审结的一起“李某某与上海衡运迅高国际物流有限公司货运代理合同纠纷上诉案” [9] ，该案中，作为原告的李某某实际上在揽货之初，已经离开原工作单位上海某国际货运代理公司，一直是以个人名义承接业务并委托宁波某贸易运输公司代开发票的方式，开展经营活动，同样该案也涉及到转委托的问题。从形式上看，李某某个人经营货代，既无合法资质又无抗风险能力，当然属于审判规则需要“遏止”的货代业“不正之风”。然而，二中院还是在判决中做出了正面认定，即：“李某某和衡运公司之间形成了货运代理合同关系。李某某从滨鸿公司承接系争货物的出运业务，后转委托给衡运公司，衡运公司又将该业务转委托给威行公司的事实清楚。”

可见，货代业经营者其主体的灵活性、独立性，已经在审判实践中获得认可。那么，作为行纪人之法律地位上首先不存在主体上的障碍。

其次，类推适用行纪合同规定，更贴近于货代实务，也易于法理完善： 

1、以行纪人为出发点，所谓“转委托”自然名正言顺，如无特别约定，也根本无需去费心获取委托人明示或默示同意。行纪的特点本身就是受托人以自己的名义，在委托人给予的权限内行事。行纪人拥有充分的自主权，既可以选择转托其他货代以承担转委托之责，亦可选择代理签发提单或自行承运，以承担无船（契约）承运人乃至实际承运人之责。无论是责任还是身份的衔接转换，行纪人均比一般的委托具有更大灵活性。 

2、针对“转委托”时，因第三人或次受托人之过错而给委托人造成损失的情况，在责任追究上亦将不再受制于民法典委托合同条款的限制。该问题要取得一个妥当的解决，仍得用到大陆法系民法理论中所谓“履行辅助人”之概念。按民法学说，债务人可以使用履行辅助人履行债务，这是近代立法普遍认可的观点， [10] 而履行辅助人按其作用又分为代理人和使用人，后者指依债务人的意思为债务履行而使用的人，在典型的委托代理架构内，是难以涵摄使用人这一概念的，但行纪合同则不存在这个问题。

很明确的一点是，按大陆法系学者的一般理解，承揽运送人使用次承揽运送人时，后者为前者的履行辅助人。 [11] 据此来解释嘉宏航运案，则转委托并不是一个必须讨论的问题，既然福瑞公司法律上是嘉宏航运的债务履行辅助人（使用人），若履行辅助人在履行过程中被认定为存在过错，则当然推定债务人存在过错且应对债权人负责。 

3、在货代报酬的获取上，包括垫付费用的处理能够更加灵活，皆因行纪人具有更大的自主权，价格议定之后，除非另有约定，行纪人凭自身渠道能够以更低廉的成本完成受托事项，则有权获取超额利润，反之则超额的成本及费用需要自行消化。

更为重要的一点是，若类推适用行纪合同的规定，还能避免当前《最高院解释》与民法典中委托合同部分条款相悖之矛盾。根据民法典·合同编第927条（原《合同法》第404条）：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”，而最高院从适当保障货运代理企业权益的角度，在《最高院解释》的第七条，规定了在委托人无正当理由不支付相关费用的情况下，货运代理人可以拒绝交付单证。为了理顺解释与法条的矛盾之处，最高院以受托人的同时履行抗辩权作为扣押单证的理由，但这显然不过是折中的做法，既不能于法有悖，又不便给货代企业过多权利（由于提单、海运单等运输单证不得扣押，货运代理人实际能够扣押的仅限于核销单、报关单等次要单证）。

但如果类推适用行纪合同的规定，则根据民法典·合同编第959条（大致对应原《合同法》第422条）：“行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但是当事人另有约定的除外。”这一条款，整体上已充分兼顾了各方的权利义务，也就不存在前述的适用矛盾。 

综上所述，关于货运代理合同纠纷，现行审判规则类推适用委托合同规定的状况，实际已经脱离了行业的现实发展需要，尤其涉及诸如转委托等在内的具体实务问题时，委托合同的性质很难涵盖争议解决的方方面面。在短期内该行业的商事立法尚难期待的情况下，从行纪的角度出发，重新审视相关实务问题的法律适用，应不失为一个选择。

[1]  参见《上海海事法院海事审判情况通报（2017）》，第4页。

[2]  据有学者统计，2010年至2011年间，上海海事法院受理的全部海上货运代理合同纠纷案件中，约3/4的案件原被告均系货运代理企业。参见汪洋、杨雯：《货运代理人转委托法律问题实证分析》，载《中国海商法研究》2013年第4期，第9-10页。

[3]  参见李盾主编：《国际货运代理》，对外经济贸易大学出版社2008年8月第1版，第5页。

[4]  关于该案的主要案情，可以参见该案一审：（2012）青海法海商初字第313号，二审：（2013）鲁民四终字第58号。

[5]  参见（2012）闵民二（商）初字第194号案件。

[6]  张先明：《统一法律认识和裁判尺度 引导规范海上货运代理行为——最高人民法院民四庭负责人答记者问》，载《人民法院报》2012年3月19日第4版。

[7]  参见王彦君、傅晓强：《〈关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定〉的理解适用》，载《人民司法•应用》2012年11月，第37页。

[8]  林一山：《承揽运送》，载黄立主编：《民法债编各论》下，中国政法大学出版社2003年版，第720页。

[9]  参见（2013）沪二中民四（商）终字第24号案。

[10]  韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第271页。

[11]  史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000版，第679页。