法条索引：

《合同法》（1999）

第117条  【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

 

第118条  【不可抗力的通知与证明】当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

 

《中华人民共和国民法通则》（1986）

第107条  【不可抗力免责】因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任， 法律另有规定的除外。

 

《中华人民共和国民法总则》（2017）

第180条  【不可抗力】因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

 

      一、不可抗力的认定

（一）不可抗力的认定标准

关于不可抗力的认定存在着三种不同的学说：（1）主观说。应以被告的预见能力和抗御能力作为判断标准，如果被告已尽了最高的注意，仍然不能防止该客观情况所致损害后果的发生，即认定该客观情况为不可抗力。（2）客观说。以事件的性质及外部特征为标准，凡属于一般理性人无法抗御的重大外来力量为不可抗力。（3）折中说。既承认不可抗力是一种客观的外在因素，也强调当事人须以最大的注意预见，以最大的努力避免和克服不可抗力。

《民法总则》第180条第2款采纳折中说：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

1.主观要件：不能预见

不可抗力的预见主体应为一般公众，即善意一般人。不能预见的时间点是合同订立时。不能预见是指善意一般人都无法预见，而不是有的人能预见而有的人却不能预见。在债务人具有特别的预见能力场合，只要债权人可以证明这一点，则依其具体的预见能力加以判断。此外，预警技术、专业警示等事先提醒能够在一定程度上提升当事人的预见能力。

在中国平安财产保险股份有限公司广东分公司诉广东红土地物流有限公司多式联运合同纠纷案中，被告红土地公司主张运输过程中的货物毁损系因遭遇不可预测、不可克服的风暴潮造成，属于不可抗力。法院认为，国家海洋预报台在事先发布的海浪橙色警报中，已经提醒注意防范风暴潮可能引发的次生灾害，且随即将海浪预警级别提升为红色、风暴潮的警报级别提升为橙色。在案涉事故发生前，气象部门已经多次提醒并对风暴潮的来临进行了预报，因而对于被告而言，此次风暴潮并非不可预测。法院据此否定了被告的不可抗力抗辩。

在谢家智诉张运生、潘国坚保管合同纠纷案中，因暴雨骤降，使得包括原告谢家智车辆在内的所有20台车均被雨水浸泡，导致一定损毁。就特大暴雨是否属不可抗力，法院认为，我国华南沿海地区的夏季台风雨每年均有发生，且气象部门亦可预测，并提前发布警报。对该次台风登陆，广州市三防总指挥部事先启动了城区防台风IV级应急响应。因此，上述暴雨并非不可预见，车辆受浸非属不可抗力所致。

 

有时，对于自然灾害而言，即使预警技术的发达能够做到一定程度的预见，但如果特定法律关系中的当事人尽其最大努力仍无法避免灾害所带来的影响，如地震引发房屋的毁损、洪水引发田地的漫灌等，则仍不能因此种一定程度上的可预见性而否定上述灾害的不可抗力属性。

在安徽省宁国通宁耐磨材料有限公司诉宁国市恒泰耐磨材料有限公司租赁合同纠纷案中，雪灾导致被告租赁使用的厂房及设施被压坍塌，无法生产经营。法院就此指出，尽管随着天气预报技术的进步，有关部门就当时的天气情况作出了一定的预见并及时向社会发布了相关信息。但本次雪灾地域之广、程度之深，灾情之重均为社会大众和本案当事人所周知，也是社会一般大众不能预见、不能避免并不能克服的，客观上也不能要求恒泰公司对此加以预见、避免并予以克服，故应认定为不可抗力。

 

2.客观要件：不能避免、不能克服

不能避免，指该客观情况的发生具有必然性，是无可回避的。不能克服，指该客观情况无法抗拒，特别是指债务人在履行其债务时，因该客观情况的出现，无法正常地履行其债务。

在师桂霞诉宜昌东海能源开发有限公司供用热力合同纠纷案中，政府指令第三方企业在规定时限内限期关闭小火电，使得被告作为供应热力企业与原告之间的合同陷入履行不能。就政府行为是否构成“不能预见、不能避免且不能克服”的不可抗力，法院认为，在当前环境保护问题越来越受到重视的社会背景下，热力供应企业对其采用的供暖方式对大气环境存在污染情况应当有所了解，而政府相关部门决定关停小火电，也是为了改善空气质量，并且采用热电供暖并不是供暖的唯一方式，有关企业有可能通过各种途径预测与获知，所以不能认定为“不能预见并不能避免”。同时，政府在关停的同时常常已通过适当方式对有关企业可能出现的损失进行了补偿或赔偿，有关企业的损失可以得到充分填补，其所获补偿中应当包括了热力供应企业因转换供暖方式或合同履行不能所可能遭受的损失，所以不能认定为“不能克服”。

（二）不可抗力与商业风险

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号，以下简称《民商事合同意见》）第3条对情势变更与商业风险的区分提供了指导：“商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”正如前文所述，不可抗力与情势变更在客观情势上十分接近，上述指导意见对于不可抗力与商业风险的区分同样有意义。

 

不可抗力本身包括自然事件与人的行为，不同于自然事件的严重性与难以预知，对于不同类型的社会行为，其所能引发的具体情势变化对当事人的权利义务所产生的的影响高低不一，特定领域的民事主体对其的可预知程度也并不一致。这些不同的社会行为哪些应被归入不可抗力哪些应被归入正常的商业风险，往往是一个个案分析和利益衡量的过程。

在上海同在国际贸易有限公司诉远东电缆有限公司买卖合同纠纷案中，最高人民法院认为，2008年全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。该判决为《民商事合同意见》第2条所吸收。因而，严重程度如金融危机，也并不当然构成不可抗力，甚至都不一定构成情势变更。

 区分不可抗力和商业风险的关键是商业风险的认定。最高人民法院为商业风险所做的定义如下：商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象。其进一步指出，相对于情势变更及不可抗力，商业风险具有以下特点：（1）商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，如一般的市场供求变化、价格涨落。（2）商业风险是行为人能够预见或应当预见客观情况的变化可能发生，并尽量加以避免的一种可能性。预见能力的判断，应坚持客观标准，即合同当事人在订立合同时所处的客观环境下，作为一个普通的从事经营活动的人员应当具有的认识能力和所发生事件的性质。（3）商业风险由于具有可预见性，当事人对此存有过失，有可归责于一方当事人的主观认识错误，不得以此为由主张免责。（4）在商业风险中，合同的基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条件下的履行困难及履行合同费用的增加，利润的减少或并非重大的一般性亏损。除此以外，不可抗力一般为有形的风险，而商业风险一般以市场需求和价格变化为主要特征，如银行汇率、外汇汇率等无形的风险。不可抗力造成的风险所引起的损失一般由保险来加以避免，而商业风险一般不能投保，由双方当事人自愿承受。

在张志浩诉中国南方航空股份有限公司航空旅客运输合同案中，被告临时取消了原告准备搭乘的航班。针对被告所提出的“飞机突发机械故障”这一不可抗力抗辩，法院未予以认可。对于航空公司而言，保持飞机处于适航状态属于其应尽的合同义务，航空公司对突发的故障存在可归责的过失。再者，飞机突发故障导致航班延误在日常生活中是常见多发现象，航空公司对此应当有所预见，且可以通过更换或推迟航班加以克服或补救。因此，飞机突发故障应属正常的商业风险，由此给乘客带来的损失应当由航空公司承担。法院认定被告取消该航班构成违约，不构成不可抗力，应承担相应的民事责任。

     二、不可抗力的法律效力

（一）通知义务

根据《合同法》第118条，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。上述通知与证明义务属于合同的附随义务，当事人违反此项义务的，不可就该附随义务的违反主张不可抗力免责。至于当事人未履行上述通知义务是否仍能就其主合同义务主张不可抗力免责，法律未作明确规定。有学者主张，债务人若未为不可抗力发生及其对合同影响的通知，则无权援用不可抗力条款主张免责。

在林桂斌等诉中山中国国际旅行社有限公司旅游合同纠纷案中，因景区降雪封山导致旅游行程无法继续。法院虽然认可降雪封山属不可抗力，但同时认为由于旅行社未及时履行法定告知义务，故不得援引不可抗力抗辩。旅行社的行为构成违约，其免责理由不能成立。

此外，就条文中的“及时”与“合理期限”，具体的考量因素包括：债务人的行动自由度、通讯手段、债权人能否接收到不可抗力通知。上述因素往往受不可抗力的具体类型影响。

（二）变更与解除合同

根据《合同法》第94条第1项，因不可抗力致使不能实现合同目的，合同当事人可以解除合同。仅有不可抗力的发生尚不足以解除合同，还须该不可抗力不可抗力致使不能实现合同目的。根据第96条第1款，当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。需要注意的是，条文并未对解除权的行使主体作出限定，合同的任何一方均享有解除合同的权利，而不仅仅是遭受不可抗力的一方。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第49条第1款规定：“合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”因而，合同的解除本身并不免除债务人因履行不能所生的损害赔偿、支付违约金等违约责任，债务人如须免责仍须援引不可抗力抗辩，在不可抗力对债务履行所生影响的范围内主张免除违约责任。

不可抗力对于合同履行的影响，并非总能达到“不能实现合同目的”的程度。在这类情形下，并不发生解除权，合同关系继续存在，只是由于不可抗力的影响，合同的内容可能需要变更调整。变更合同的法律后果目前尚没有实在法上的依据，仅在学理上得到承认。在司法实践中，如果法院意图变更合同以维持合同的效力，往往会将客观事件认定为情势变更而非不可抗力，援用情势变更规则以实现变更合同的目的。

在李培艳诉莱州市永安路街道西关居民委员会等追偿权纠纷案中，法院认为，被告在“非典”期间适当减免原告租赁的宾馆的租赁费符合情势变更原则。

（三）继续履行

不可抗力导致合同迟延履行，不可抗力事由消失后，如果合同目的尚未落空，债权人仍可请求受不可抗力影响的债务人继续履行合同。在这种情况下，由于迟延导致的违约责任，如违约金责任、损害赔偿责任，可以依据不可抗力免责规则予以免除。同样，由于不可抗力导致部分履行不能，如果合同目的尚未落空，债权人仍能请求继续履行尚能履行的部分。此时，就不可抗力所及的债务部分，免除债务人的违约责任。

不可抗力事由消失后债务人能够履行而未适当履行的，如果合同未被依法解除或变更，债务人需要向债权人承担违约责任。

在黑河市德源化工硅有限公司诉逊克县库尔滨流域水电有限公司供用电合同纠纷案中，1998年至2005年间库尔滨流域始终处于枯水年，导致被告于该期间发电不足，未能按约向原告供电。法院以该期间的违约行为系因不可抗力所致认可被告对原告2002年至2005年间的损失不承担责任。但是，在不可抗力事由消失后，被告在2006年足额发电的情况下，仍然未能完全履行向德源公司的供电义务。法院最终判决被告承担其于2006年未按约供电给德源公司造成的直接损失。

（四）不可免责

根据《民法总则》第180条第1款，虽然不可抗力可以免责，但“法律另有规定的，依照其规定”。另有规定的法律包括：

1.《合同法》第117条第1款第3句规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

在张雪娇诉李林房屋租赁合同纠纷案中，原告张雪娇向被告李林承租房屋并已向其交付租金，被告却迟迟未向原告履行交房义务。涉案房屋后因“4.20”芦山地震房屋受到轻度损伤。法院认为，“4.20”芦山地震这一不可抗力情形发生于被告未按约定期限履行交房义务这一迟延履行行为之后，被告应当承担违约责任，向原告返还租金。

此外，在客运合同中，不可抗力并非法定的免责事由。《合同法》第302条第1款规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”

 

2.《侵权责任法》第70条规定：“民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。”第70条中的免责事由不包含战争等情形之外的不可抗力，国务院《关于核事故损害赔偿责任问题的批复》（国函〔2007〕64号）第6条进一步就战争等情形作出了限定：“对直接由于武装冲突、敌对行动、战争或者暴乱所引起的核事故造成的核事故损害，营运者不承担赔偿责任。”因而，自然灾害造成损害的，不能免除核设施经营人的责任。

《侵权责任法》第71条则仅将受害人故意作为免责事由：“民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。”《民用航空法》（2018年修正）第160条增加了“武装冲突或者骚乱的直接后果”作为免责事由，但同样未规定一般性的不可抗力。

 

3.《邮政法》（2015年修正）第48条第1项规定：“因下列原因之一造成的给据邮件损失，邮政企业不承担赔偿责任：（一）不可抗力，但因不可抗力造成的保价的给据邮件的损失除外；……”

 

4.《道路交通安全法》第76条第2款规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”机动车一方的免责事由并不包含不可抗力。

在华金虎诉谢正松等交通事故责任纠纷案中，虽然涉案事故是由意外引发，但双方当事人对此都不存在过错，机动车一方并不能主张免责。被告之一都邦财险上海分公司辩称，由于本次交通事故属交通意外，华金虎并不承担事故责任，法院对此未予采纳。

 

此外，合同法中不可抗力免责条款只是当事人处分自己的一种抗辩权利，应该允许当事人自己约定不可抗力情形的范围，如果把合同中不可抗力只约定了固定的几种情况，在约定了其他情况不构成不可抗力的情况下，则超出约定的范围可以不构成不可抗力。如果合同中未约定不可抗力条款，则发生不可抗力时，应该主动适用该条款。

不可抗力并不适用于某些特定类型的民事责任。可因不可抗力而免责的，主要是损害赔偿责任、恢复原状的责任、继续履行、支付违约金的责任。侵害、妨碍、危险、侵占等，即使是因不可抗力造成，权利人仍有权请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等，责任人不因此而免责。

     三、武汉疫情背景下的不可抗力

2000年之后的典型不可抗力有：2003年的SARS，2008年的汶川地震、2020年的武汉新型冠状病毒疫情。

首先，2003年非典期间出台的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）第3条第3项规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”该司法解释虽然已经失效，但失效原因是“情况已变化，实际已失效”，因而并不影响其在规范适用层面的价值。

 其次，非典期间的司法实践较为普遍地认可非典疫情的不可抗力属性。

在北京科技职业学院诉北京昌平区精神卫生保健院联营合同案中，原告所租赁的办学场所在非典期间为政府所征用。法院认为，爆发“非典”及当地政府征用联合办学场地属于双方不可预见、不可避免的不可抗力的情形，故原告要求解除合同应该予以支持。“非典”疫情本身以及疫情所引发的政府行为，在大多数合同法律关系下符合“不可预见、不可避免、不能克服”的认定条件。虽然也有法院绕开不可抗力而选择适用情势变更，但这不过是部分法院意图变更合同这一结果取向下的产物。

 最后，有不少地方规范性文件支持将此次疫情认定为不可抗力，如：2020年2月3日发布的《北京市民政局关于疫情防控期间调整行政复议有关工作的通告》第3条规定：“对于申请人因新型冠状病毒感染肺炎正在治疗、隔离期间或因交通管制等原因无法及时提交行政复议申请的，适用《中华人民共和国行政复议法》第九条第二款‘因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算’的规定计算行政复议申请期限。”

2020年2月4日江西省人民政府印发的《关于有效应对疫情稳定经济增长20条政策措施的通知》第15条规定：“对确因受疫情影响不能及时复产履约的外贸企业，指导企业向国家有关部门申请‘新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实证明’，及时帮助企业最大限度减小损失。”

2020年2月7日上海市人民政府印发的《上海市全力防控疫情支持服务企业平稳健康发展的若干政策措施》（沪府规〔2020〕3号）第27条指出：“对受疫情影响无法如期履行或不能履行国际贸易合同的企业，支持上海市贸促会出具不可抗力事实性证明。”

此外，2020年2月10日全国人大常委会法制工作委员会相关室负责人就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行了解答时提到：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”