2011年8月31日，《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）公布并公开征集意见，引起社会各界高度关注。上海律协刑事业务研究委员会在《草案》公布后，立即组织人员开始了修改意见的征集、讨论和起草工作，并且决定举办专题研讨会，对《上海市律师协会刑事业务研究委员会关于<刑事诉讼法修正案（草案）>的意见》进行讨论。

    2011年9月14日，上海律协刑事业务研究委员会与上海法治报社联合举办的“《刑事诉讼法修正案（草案）》修改意见研讨会”在华东政法大学交谊楼举行。上海市律师协会监事、刑事业务研究委员会主任、上海博和律师事务所主任林东品与《上海法治报》副总编赵月樑共同主持会议并在会上致辞。

    林东品致辞中说到，《刑事诉讼法》的修改，是社会主义法治建设的一件大事，是我国宪法规定的公民权利能否得到切实保障的一件大事，是维护刑事辩护活动顺利进行的一件大事。上海律协刑事业务研究委员会有义务在其中发挥作用。林东品坦言，我国的刑事诉讼制度确实还有许多值得改进的地方，《刑事诉讼法》执行的过程，也确实出现了许多问题，律师作为工作在司法活动第一线的专业群体，对这些不足与问题，必然有更加直观、敏锐的洞察。林东品律师介绍，这次修法的讨论中，律师的意见不仅涉及保障律师辩护权等领域，而且达到保障人民利益、维护国家法治这一更高范畴。这些意见，体现了上海律师群体既满腔热情又理性思考的人文情怀和大局观。

    赵月樑总编指出，《刑事诉讼法》修改引起了社会的广泛关注，这是一件好事，但是公众的评论未必都是专业的、理性的，其中难免夹杂了一些对法律错误的理解和片面的批评。《草案》的进步性毋庸置疑，当然还有许多需要修改的内容。《上海法治报》作为专业媒体，通过这次研讨会，有义务将正确的观点和声音传达给公众。

    会议中，上海律协刑事业务研究委员会的委员、律师和与会学者华东政法大学刑事诉讼法教授、硕士生导师、中茂律师事务所兼职律师王俊民、华东政法大学刑事诉讼法教授、硕士生导师、博和律师事务所兼职律师孙剑明、中华全国律师协会刑事专业委员会副主任、翟建律师事务所主任翟建、上海律协刑事业务研究委员会副主任、恒建律师事务所主任潘书鸿、上海律协刑事业务研究委员会委员、翰元律师事务所主任朱薛峰、上海律协刑事业务研究委员会委员、华诚律师事务所律师沈宁、上海律协刑事业务研究委员会委员、大盈律师事务所律师张军伟、上海律协刑事业务研究委员会委员、市委党校副教授、恒泰律师事务所律师阮传胜、上海律协刑事业务研究委员会委员、中建中汇律师事务所律师洪流、尚伟律师事务所律师韩国权在会议上均做了精彩的发言。

    一、关于保护律师执业权利

    《草案》明确了律师在侦查阶段的辩护人身份，明确律师可以持三证会见犯罪嫌疑人、被告人。这些规定，都被认为相较于现行的《刑事诉讼法》有一定进步。但是，与会律师和专家普遍认为，《草案》的规定尚与《律师法》的规定有一定差距，且一些《律师法》未规定的问题，这次修法也应有所体现。针对保护律师执业权利的问题，与会律师和专家学者提出了许多修改意见。

    为了解决“三难”，即会见难、阅卷难和调查取证难，上海律协刑事委员会副主任潘书鸿律师代表上海律协刑事业务研究委员会对《草案》提出了修改意见。首先，对于会见权，刑事业务研究委员会认为律师会见原则上不需要任何机关的批准，律师持“三证”要求会见的，羁押场所应当立即安排会见。对于会见须经批准的案件，应当仅仅限制在恐怖活动犯罪、危害国家安全犯罪两类案件，而不应当包括《草案》中规定的“重大贿赂的共同犯罪”。并且，必须先经省级以上公安机关或国家安全机关认定这类案件的会见是否需要经过侦查机关许可。同时，刑事业务研究委员会还建议，应当明确律师会见过程中向犯罪嫌疑人、被告人出示、核实证据行为的合法性。其次，关于阅卷权，刑事业务研究委员会认为辩护人阅卷的范围不应限制在“本案所指控的犯罪事实的材料”，而应当采纳《律师法》的规定，明确辩护人阅卷的范围是“所有案件材料”。最后，《草案》虽然明确了侦查阶段律师的辩护人地位，但未赋予其辩护人的实际权利，这可能使得草案的修改沦为一纸空文。因此，《刑事诉讼法》应当赋予律师在侦查阶段调查取证、询问案情、提出意见等权利，并且明确，侦查机关对律师提出的意见，应当附卷，对律师的询问，应当答复。

    刑事业务研究委员会委员及与会专家关注的另外一个问题是《草案》第十条，也就是原刑诉法第三十八条的修改。《刑事诉讼法》第三十八条规定的是禁止辩护律师和其他辩护人伪证、毁灭证据、妨碍作证的规定。这一条一直被学术界和律师界认为是对刑辩律师的歧视性条款，也是多年来司法机关打击报复律师的立法基础之一。经过《草案》的修改，该条适用主体由“辩护律师和其他辩护人”扩大为“辩护人和其他任何人”。有人认为，这一修订其实是将审判人员、检察人员、侦查人员和其他诉讼参与人纳入其中，是一个进步。但是，与会律师和专家一致认为，在修改后的条文中，唯独将辩护人单独列明，对侦查、检查、审判人员，则隐晦的表达为其他任何人，显然，《草案》的修改反而更加明显的体现了对律师的职业歧视。翟建律师在发言中提到，要根除这种现象，就必须在立法上消除这种现象的生存基础。因此，与会律师和专家强烈建议删除《刑事诉讼法》第三十八条的规定。

    关于我国《刑事诉讼法》是否应当规定司法机关讯问犯罪嫌疑人时的律师在场权，华东政法大学刑事诉讼法教授、硕士生导师王俊民认为，作为外部监督机制，律师的“在场权”能够承担将监督程序化和正当化的使命，从而使这一他律机制具备普适性的可能。讯问时有律师在场，犯罪嫌疑人、被告人的合法权利才可以通过律师的帮助充分行使，不因其人身自由受到限制而失去行使的通道。同时，律师在场权可以使犯罪嫌疑人在第一次接受讯问时就明确自己的权利义务，并且可以有效杜绝侦查人员刑讯逼供等非法取证行为，因此我国《刑事诉讼法》应当确立这一制度。

此外，与会律师和专家还就律师在执业活动中的保密义务进行了探讨。刑事业务研究委员会委员洪流律师认为，根据律师的职业特点，保守职业秘密系律师的首要义务，也是律师得以接受委托人的信任基础，然而，《草案》规定律师对于执业活动中知悉的“危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪”应当及时向司法机关通报，显然是破坏了这种信任关系。因此，洪流律师建议应当采纳《律师法》的规定，删除“应当及时向司法机关通报”的规定，一方面强调律师的保密义务，另一方面则仅仅规定针对个别犯罪的除外规定即可。

    二、关于证据制度问题

    证据制度的完善对于正确定罪量刑、保障犯罪嫌疑人受到公平公正的审判有着举足轻重的作用。在本次《刑事诉讼法》修改研讨会上，关于证据制度的完善，尤其是对非法取证的遏制、非法证据的排除以及证人出庭制度的保障与完善，便成为与会刑事业务研究委员会委员、律师与专家们强烈关注与激烈探讨的重要话题。

    关于非法取证的方式，《刑事诉讼法》原条文本有 “严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的表述，然而，《草案》却将“威胁、引诱、欺骗”等表述删除，仅仅保留了刑讯逼供这一种非法取证方式。与会律师、专家认为，司法实践中经常出现司法工作人员采用体罚、虐待、连续审讯不让休息等非法手段收集证据的情况，如果不将这些非法手段通过法律的形式明确化，恐怕很难进行遏制与禁止。同时，结合社会公众对于条款中“刑讯逼供”的通常理解，有必要将各种非法取证行为进行列举后，佐以兜底条款，方能更好地督促审判人员、检察人员、侦查人员依法办案。因此，为了尽可能涵盖各种非法取证的行为，与会专家与律师建议应将除“刑讯逼供”之外的“威胁、引诱、欺骗、体罚、虐待、限制休息等心理、生理上的强制方法以及其他非法的方法”进行具体的罗列，以最大程度地防止变相非法取证，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益。

    关于非法证据排除制度，《草案》规定对通过非法手段获取的口供进行了排除，然而对于据此获得的其它证据是否也要进行排除却未作规定。与会律师认为，实践中，侦查人员为了破案，常常采用刑讯逼供的手段逼取犯罪嫌疑人供认有罪或者罪重的事实、情节。现行《刑事诉讼法》没有对上述证据作出明确的排除性规定是导致刑诉逼供现象频发的根本原因。只有规定据此获取的所有非法证据都应予以排除，才能真正消除刑讯逼供。

    人民检察院的监督是侦查阶段非法取证的重要救济手段，为了从程序上更好地对非法取证行为进行遏制，与会代表与专家们建议应增加人民检察院调查非法收集证据行为后向举报人的告知义务，防止举报、控告不至于不了了之，避免检察院的监督流于形式。针对法院在庭审过程中对于非法证据漠视的现状，与会人员还建议，应明确证据合法性的法庭调查程序。刑事业务研究委员会委员朱薛峰律师对该问题进行了细致地探讨，他在发言中谈到，证据合法性是采信证据进而认定案件事实的前提。不对证据合法性进行单独的判断，案件事实的调查就缺乏了合法性的根基。只有非法证据排除的调查在庭审过程中单独进行，才能充分突出非法证据排除的重要性，强调其程序上的强制性。

    为了遏制刑讯逼供现象，《草案》中明确规定了对讯问过程可以进行录音录像、对可能判处无期徒刑或者死刑的应当对讯问过程进行录音或者录像的制度，然而对于律师是否能够申请调取录音录像，以及司法机关是否应当提供录像等问题，《草案》均没有明确规定。与会律师和专家认为，全程录影录像是杜绝非法取证、杜绝口述与记录不一致等现象的有效措施，且当前的技术条件也完全可以满足这一要求，因此应当扩大全程录音录像的范围，建议规定将犯罪嫌疑人、被告人、辩护人的申请也作为应当录音录像的情形之一，同时建议，辩护人有权向有关机关要求复制、翻录录音录像的资料。有关机关，也应该提供，从而避免这一措施形同虚设，流于形式。

    《草案》的另一亮点，是细化了证人出庭制度。但与会律师和专家认为，《草案》所规定的出庭作证条件、出庭主体和不出庭的法律后果方面都有所欠缺。讨论中，与会律师和专家认为，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议或者人民法院认为有必要，均应当出庭作证，《草案》规定的“对案件定罪量刑有重大影响”的限制，事实上缩小了证人出庭作证的范围，并且赋予了审判人员对是否需要出庭作证这一问题的裁判权。这种限制显然是不当的。同时，为了强化证人出庭作证的强制力，与会专家认为应当规定对于经依法传唤，无合法事由拒不出庭作证的证人、被害人，其证言、陈述不得采信。

    三、关于犯罪嫌疑人、被告人权益的保障

    关于沉默权，《草案》规定不得强迫任何人证实自己有罪，但未删除犯罪嫌疑人、被告人需如实供述的规定。与会专家与律师认为，正是由于我国《刑事诉讼法》规定的嫌疑人、被告人有“如实供述”的义务，才引发办案机关采取刑讯逼供的方式获取嫌疑人、被告人口供的现象频发。现代法治国家必须遵循无罪推定原则，这是《刑事诉讼法》修改的价值取向。从顺应世界法治发展的潮流、加强人权保护、遏制刑讯逼供、法治建设三十年来社会公众法律文化的认同等等诸多方面的考虑，本次《刑事诉讼法》修改应当将刑事诉讼无罪推定原则及“不得强迫任何人证实自己有罪”作为立法原则，坚决摒弃有罪推定的“如实供述”。

    在强制措施的适用、变更方面，华东政法大学刑事诉讼法学教授、硕士生导师、上海博和律师事务所兼职律师孙剑明谈到，通观世界各国司法实践，其通常都是将保释作为一般原则，将羁押作为例外，而我国长期以来却颠倒了取保候审与逮捕的作用，实践中，80%以上的刑事案件会适用逮捕措施。这种情况的恶果很多，一方面催生了刑事案件“一错到底”的现象，一旦被逮捕，即便发现错误，也必须强行判决，另一方面，也给司法人员和社会大众造成了潜在的心里影响，即被逮捕的人必然是犯罪的人。因此，有必要通过本次修法改变这种现状，还原取保候审应有的地位。基于上述考虑，与会委员与专家们主要从以下几个方面对《草案》提出意见：

    首先，应当放宽取保候审的适用条件，将符合规定条件的“可以取保候审”改为“应当取保候审”，对于符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，一律适用取保候审措施，从而大大提高实践中取保候审措施的适用比例，还原取保候审应有的地位；同时将“不致发生社会危险性”的条件，修改为不符合逮捕条件，使得取保候审的标准更加有操作性。

    其次，对于强制措施应增加视情况及时变更的规定，在应当予以逮捕的情形消失后，应当变更为取保候审。针对拘留、逮捕后的“不通知”情形应当明确限制，避免权力滥用。对于“无法通知”、“可能有碍侦查”等模糊用语应当予以删除，防止侦查机关扩大解释和适用；将“可以不通知”的案件严格限定为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，严格限制可以批准“不通知”的侦查机关层级；增加有碍侦查的情形消失后，应及时通知的规定。

    技术侦查措施实践中已经秘密使用，不可能禁止。立法也不应当回避这个问题。但是如果没有严格的规定、控制，就会对普通犯罪启动技对术侦查措施，就会造成全体公民处于不安的状态。刑事业务研究委员会委员沈宁律师认为，技术侦查毕竟是对个人隐私权的侵犯，故立法应当在限制而非授权的立场上对其规定。因此，对于可以采用技术侦查的犯罪类型，应当采用列举的形式进行详尽的罗列，并对其适用期限进行明确的规定与限制。此外，《草案》没有设立第三方或司法审查的基础，应设定司法审查的环节，并由更高级别的机关进行批准，以此来避免权力的滥用。

     《草案》在原有《刑事诉讼法》基础上增加了对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序，但这也为“被精神病”怪象泛滥埋下了隐患。刑事业务研究委员会委员阮传胜律师在发言中谈到，设置强制医疗措施是必要的，但要设置限制条件，避免启动强制治疗程序的随意性，防止公权力的滥用，提高有权决定强制医疗措施的层级。经讨论，与会人员一致认为把决定权设置为中级以上人民法院是科学与合理的。

关于有权委托辩护人的主体，与会专家与律师认为，实践中，犯罪嫌疑人、被告人被取保候审的毕竟是少数，被羁押的是绝大多数。犯罪嫌疑人处于被关押的状态，无法向外界表达自己的意愿，尤其是在委托律师时，经常会遇到信息与通讯上的障碍。因此，有权委托律师的主体应当扩大，建议赋予其亲友委托律师的权利，唯有此才能够有效解决犯罪嫌疑人、被告人无法及时委托辩护人的难题，保障犯罪嫌疑人、被告人的委托辩护权的充分行使，最大程度地保障其权益。

    多数律师还提出了增加上诉权利主体的建议，确立“被告人的辩护人和近亲属”也可以启动上诉程序。实践中由于被告人往往处于羁押状态，出于种种压力，其个人往往无法对案件进行有效、正确地判断。而被告人的辩护律师，由于对案情了解透彻，又熟悉法律，故对一审判决中犯罪事实和性质的认定、刑期轻重的判断是代表法律专业人士的意见。因此，增加被告人的辩护人和近亲属的上诉权，有利于保护被告人的合法权益。

    法律援助政策有效解决了弱势群体打官司难的问题，保障了弱势群体的合法权益，使每个应该受到保障的公民应保尽保，在维护司法公正和社会和谐方面起到了非常积极的作用。然而，同样作为弱势人群之一的“精神病患者”却并没有纳入法律援助的范围内。与会专家与律师认为，作为心智上有残缺的人，精神病患者们比身体上有残缺的人更需要法律的特别呵护。实践中，对于是否是“精神病”在程序上要经过严格而漫长的鉴定过程，因此，为最大程度地避免冤假错案的发生，与会律师与专家建议，只要疑似是精神病患者，就应该有律师为其辩护，如此才能真正保障他们的合法权益不受侵犯。

    四、关于被害人权利保护

    被害人在刑事诉讼中的地位一直较为尴尬。首先，被害人是刑事犯罪最直接的承受者，而由于指控犯罪的工作通常由公诉人完成，因此，被害人在刑事诉讼中的诉权往往得不到保障。研讨会中，与会人员提出，《刑事诉讼法》的修改中，公检法三家都有机关充分表达自己的观点，律师业可以通过一定途径，在有限程度上反映自己的意见。而被害人由于种种条件的限制，其意见无法有效呈现给立法机关。因此，与会律师与专家也专门针对被害人全力保护问题提出了意见，会上，与会人员普遍认为，首先应当解决被害人遭受犯罪侵害后的立案难为题，明确侦查机关立案的义务，强化检察机关的立案监督，保障被害人的合法权益。此外，针对司法实践中经常出现的检察人员与被害人对案件认识不同，被害人的抗诉申请得不到检察机支持的现象，应当赋予被害人独立的上诉权，保障被害人的诉讼权利。

    五、其他方面

    除了以上四个方面外，与会律师和专家还针对《刑事诉讼法》其他的一些规定提出了修改意见。

    韩国权律师认为，《草案》明确了不得强迫自证其罪原则，但又规定犯罪嫌疑人、被告人有如实供述的义务。这两项规定显然自相矛盾。因此，韩律师建议除删除“如实供述”的规定外，还应当在《刑事诉讼法》总则中增加一条，规定“任何人未经人民法院依照法定程序判定有罪前，都应视为无罪”，从而在我国正式确立“无罪推定”原则。这样，就可以在立法上把无罪推定从单纯的司法理念上升到法律准则的高度，从而促使无罪推定原则在我国刑事司法领域形式和内容完全统一，这也是完善我国《刑事诉讼法》首先需要解决的问题。

    其次，与会律师和专家还对《草案》所规定的二审开庭的条件进行了探讨。刑事业务研究委员会委员张军伟律师认为，二审案件开庭审理，其实是体现了对案件的重视，体现了程序正义。根据《草案》的规定，被告人、自诉人及其法定代理人对案件有异议，二审并不一定都需开庭，还要求二审人民法院认为可能影响定罪量刑，才应当开庭。这显然不利于提高二审案件的开庭率。因此，其认为应当放宽二审开庭的条件，使被告人、自诉人及其法定代理人的上诉权与检察机关的抗诉权对等，只要被告人、自诉人及其法定代理人有异议，二审就应当开庭审理。这一建议得到与会专家与律师的一致认可。

    会后，刑事业务研究委员会修订定稿的《关于<刑事诉讼法修正案（草案）>的意见》已由上海市律师协会于9月20日分别提交全国人大法工委、全国律协、上海人大法工委三家单位。