2024年12月6日、7日，上海律协公司与商事专业委员会、上海律协律师学院联合举办“新公司法专题律师实务培训班”。12月6日下午，上海律协公司与商事专业委员会副主任张政、李慧琴分别向学员们做了“新公司法下对赌协议实务解析”和“新公司法下的股东出资责任”的主题分享，旨在帮助本市律师提高公司法领域专业服务能力，深入了解公司治理的理论与实践相关法律问题。 

一、张政：新公司法下对赌协议实务解析

（一）“对赌协议”的概念、性质与示例

新《公司法》并未明确规定对赌协议的概念，《九民纪要》规定实践中俗称的对赌协议，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，未解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而涉及的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

张律师首先从对赌协议的“射幸性质”入手分析了上述概念中体现的利益平衡和利益排序理念，同时明确投资方既是投资方、债权人，也是公司的股东。作为股东，在《公司法》下，其负有贯彻资本维持原则、股东不得抽逃出资的义务。

作为估值调整的实现方式，一般有股权回购、金钱补偿、新股增发等形式。张律师以实践示例的方式向学员们分析了实践中常见的“股权回购”条款约定、回购的实现方式、新股增发和现金补偿条款约定。

（二）订立“对赌协议”的主体

实务中有投资方与目标公司的股东或实际控制人、与目标公司、与目标公司的股东和目标公司对赌等多种对赌主体的安排，而对赌主体的差异会直接影响对赌协议是否有效、是否可执行、是否具有可诉性。

张律师从经典案例“海富案”谈到，人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。因此，对于投资方与目标公司的股东或实际控制人定理的对赌协议，如没有其他无效事由，司法裁判口径一般认定有效并支持实际履行。而对于投资方与目标公司订立对赌协议，则存在争议，司法裁判口径并不统一。

（三）公司回购股权的法律路径

张律师将新《公司法》对于公司回购股权的规定总结为“原则禁止、例外许可”。新《公司法》对于公司回购股权的法律路径主要体现在第一百六十二条，即减少公司注册资本程序时投资方唯一的可选项，未完成减资的情况下，法院往往驳回公司的回购请求。

张律师进一步引申分析了实践中律师代理投资人回购股权类案件的常见思路，即投资方充分举证公司回购“不会损害债权人利益、不会损害公司的持续经营能力”的情况下，试图影响法院的裁判结果，以达到先让投资方拿回投资款而不以减资作为前提条件的目的，但这种尝试往往得不到法院的支持。基于此，张律师提出在现有法律推定体系下，经过合法的减资程序可能是股权回购的必要条件，并详细解读了新《公司法》第二百二十四条规定的公司减资的法定程序，明确公司减资的法定程序侧重于保护公司债权人利益的立法目的。

（四）公司要求现金补偿的实现路径

对于现金补偿请求，即投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院往往依据《公司法》关于“股东不得抽逃出资”和关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉请。当然，今后目标公司有利润时，投资方还是可以依据该事实另行提起诉讼而不受一事不再理的限制。

（五）“对赌协议”的其他实务问题

张律师对目标公司履行减资程序是否具有可诉性、全体股东共同签署的《对赌协议》是否可以替代减资决议或者投资方是否可以要求公司提前作出减资决议等问题理论和实践层面进行了深入的分析和解答。并为律师在为投资方提供法律服务时提供了两种可行的应对思路：一是，以“违约条款”打破“减资僵局”，并提醒律师注意签约主体的完整性，进而增加追究其他签约股东的违约责任、追究目标公司的违约责任的可行性。二是，和公司实际控制人、控股股东对赌，在此基础上要求公司在法定程序下提供担保。

最后，张律师从法答网精选问答中关于对赌协议效力的简要分析，为律师们提出了多种可行的实务建议，协助投资方梳理存量项目情况，建议投资方及时决策或重订期限同时注意签约主体和违约条款的完善，而对于已经超过六个月期限的回购对赌协议，则建议尝试以谈判协商以及具体分析个案情况尝试进行补救。 

二、李慧琴：新公司法下的股东出资责任 

新《公司法》以初始股东对出资瑕疵的连带责任、股东失权制度、出资加速到期制度、转让人和受让人出资责任分配制度、违法减资下股东的退还出资责任制度等五个方面构建的股东出资责任体系。

（一）股东的出资期限

李律师首先从股东出资利益保护和债权人利益保护的平衡角度，解读了《公司法》对股东出资期限规定自1993年、2005年、2013年到2023年的变化发展历程。

新《公司法》在保留认缴登记制的前提下，强化了对股东出资期限的制度性约束，有限责任公司五年内缴足注册资本，股份有限公司则采用实缴制。对于存量公司，李律师为大家详细解读了“国务院关于实施《中华人民共和国公司法》注册资本登记管理制度的规定”，即有限责任公司在2027年6月30日前调整章程，出资期限调整至5年内；股份有限公司的发起人在2027年6月30日前按照其认购的股份全额缴纳股款。

（二） 股东出资形式

根据新《公司法》第四十八条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。其中，对于非货币出资的，需要满足评估作价和依法转让的条件。

李律师着重对本次修法中股权和债权出资形式进行了分析，对于这两种出资形式，早在2014年国家工商总局《公司注册资本登记管理规定》第六条、第七条中就有明确规定，2022年《市场主体登记管理条例实施细则》中也明确，对于权属清楚、全能完整，依法可以评估转让的股权或债权可以出资。但基于股权本身的价值风险、股权出资股东对他公司出资责任的风险，包括实缴不实的风险以及认缴未到期的风险角度考量，在公司允许股权出资时应当采用谨慎的态度，并注意已被设立质权、股权所在公司章程约定不得转让、股权所在公司股东转让股权依法应当履行报批手续的股权不得出资。

在公司接受债权出资时，李律师表示，因债权缺乏公示外观而有出资不实的风险，所以应对这种风险，建议出资的债权需经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认或者用询证函等形式询问债务人以调查核实债权的真实性。同时可以通过股东约定对出资债权的实现进行保障，例如通过章程或者公司决议，在出资债权实现之前，对出资股东的利润分配请求权、剩余财产分配请求权等权利进行适当限制，或约定由股东进行补足。

（三）瑕疵出资责任承担

股东应当按期足额缴纳出资，未足额出资的股东，除需要承担向公司足额缴纳出资、对公司的损失承担赔偿责任外，还需对其他守约股东的违约责任，出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任等。

李律师还以实践案例向学员们阐释了违法所得的货币财产出资的效力问题，以及违法所得出资股权的合法处置方式，即应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。

李律师结合新《公司法》第五十条、《公司法解释三》第十三条第3款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，对于发起人的资本充实担保义务的特点予以梳理：（1）资本充实责任是法定责任，不经公司设立者约定，亦不能以公司章程或股东会决议来免除；（2）是针对违反出资义务的股东以外的其他公司设立者的责任；（3）因公司设立行为而产生，承担者限公司设立者；（4）资本充实责任是无过错责任；（5）资本充实责任是连带责任，先行承担资本充实责任的公司设立者，可向违反出资义务的股东求偿，亦可要求其他公司设立者分担。

（四）出资加速到期制度

《九民纪要》中规定了两种情况下适用股东出资加速到期，即公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽了执行措施，具备破产原因，没有申请破产的以及债务产生后延长股东出资期限的。新修订的《公司法》第五十四条规定，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。

对于债权人行使该权利下，股东的出资应当归入公司财产还是可以对行权债权人直接清偿，李律师支持后者，首先，股东将出资直接交付公司与在应当出资的范围内就公司债务不能清偿的部分向公司债权人直接承担责任消灭公司债务，均属于股东履行出资义务的方式；其次，从多年司法实践来看，追究股东出资瑕疵责任的原告多数是债权人，在债权人直接提起诉讼的情形下，股东直接向债权人承担责任，有利于保障债权人的积极性；最后，出资加速到期制度的后果是已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资，公司债权人主张股东出资加速到期，该行为性质系债权人代位权。

李律师进一步引申到，对于未按新规定调整出资期限的公司，公司或债权人是否可以请求股东按《公司法》应当调整期限的规定承担出资责任? 经过与在场律师学院的讨论认为，符合加速到期条件的当然可以，从出资期限规定的性质角度，《公司法》对5年出资期限是否属于强制性规定，违反强制性规定的出资期限是否属于无效，股东应按规定期限缴纳出资或作出资调整，否则，应承担相应的出资责任。

（五） 股权转让的出资责任承担

根据新《公司法》第八十八条规定，股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务，转让人承担补充赔偿责任。李律师提出，转让人补充责任是责任追索链条上对受让人责任的递补，即以向前手转让人逐级回溯为现受让人的前一手转让人承担补充责任，依次类推。递补的依据采取客观的财产执行不能标准，这样既避免将补充责任连带化，也减少诉讼中对受让人是否具有清偿能力举证带来的困扰。  

对于本身存在出资瑕疵的股权转让，因受让人受让股权时一般需要查阅公司章程和出资证明书所记载的出资额和出资时间，对所对应的出资义务是否履行等进行尽调查实，因此，受让人应承担举证责任证明其不知道且不应当知道出资瑕疵的情况，否则，受让人在出资不足的范围内与转让人承担连带责任。同时，对于多次转让的情况下，各依次转让的受让人均可以在诉讼中予以追加。

（六） 股东失权制度

《公司法解释三》第十七条规定了有限责任公司股东除名制度，但该制度的适用有诸多局限性，实践中的适用效果并不理想。新修订的《公司法》第五十二条规定的股东失权制度可以说是在此制度之上的一种进化，当股东有应缴未缴的出资时，董事会具有催缴义务，同时，对于经过催缴程序仍不履行出资义务的股东，董事会有权通过失权决定而导致股东丧失未出资比例的股权。李律师提醒，在适用该制度时，应当注意此处的出资不实不包括实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的情形也不包括抽逃出资的情形。

最后，李律师结合实践经验从被失权股东角度分析阐释了失权救济权利行使时的要点，被失权股东除关注失权程序的合法性之外，应对自己是否属于出资不实提出异议、辩解，例如，商事实践中向公司提供关键技术的股东持有干股，其出资义务往往约定由其他股东代为履行；员工因股权激励计划持有的股权也往往由大股东代为出资；还有股东之间以签订发起人协议等形式，约定由其他股东代为出资等情形。

（注：以上讲师观点，根据录音整理，未经本人审阅）

供稿：上海律协公司与商事专业委员会

执笔：许硕 浙江京衡（上海）律师事务所