萨维尼认为，法律的进化发展是从习惯法到学者法，最后再到法典编纂阶段。今天，我们也熟知习惯法为民法的渊源之一。然而，在1986年的《民法通则》中，却没有习惯法的位置，《民法通则》第六条的内容是“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。遵循《民法通则》，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）中也无关于习惯的内容。

后来的民事单行法中，主要指《合同法》及其司法解释、《物权法》《婚姻法》等，开始体现习惯法的内容。民法典，则在延续前期单行法中对于习惯法的内容基础上，另有新增。

上述也就是习惯法在我国民事立法中从无到有到全面确立的基本脉络。

一、 民法典中出现“习惯”的内容涉及十八个法条，五条属于新增，十三个属于延续原有单行法中相应内容

下表比对了民法典对于“习惯”内容的延续和新增经过，为减少篇幅，仅显示新增五处法条全文内容，其余从略。

二、  对民法典新增“习惯”的部分对建设工程合同的影响分析

（一）新增的五条的后三条内容中，第八百八十八条与建设工程合同无关，第五百一十五条、五百五十八条对于建设工程合同可能产生影响，但可能影响的情境不多，且影响后果通过法条内容便能知悉，不需详析。

（二）关于民法典第十条内容，上列民法典的十八个法条，对于“习惯”的内容表述是不一样的，共有“习惯”“交易习惯”“当地习惯”“风俗习惯”四种，再细读法条，可以察觉，凡使用“习惯”“当地习惯”“风俗习惯”之处，指的是习惯法作为一种法的渊源形式、相对于成文法渊源的补充，而使用“交易习惯”之处，则是指交易习惯作为一种行为模式、相对于当事人之间的契约行为、在合同权利义务内容方面的确立和补充。如果看出这一点，并了解民法典第十条和台湾地区民法典第一条“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”一样，有意申明法官在民事审判活动中不能以法无明文规定为由拒绝裁判，便可了解，《民法典》第十条内容也不对建设工程合同产生影响。

有人或许会认为，建设工程施工合同的几个示范文本明显是施工领域的交易习惯，且已为很多判例所确认，怎么说民法典第十条对于建设工程合同没有影响呢？

实际上，建设工程施工合同的前后4个示范文本作为交易习惯，其意义在于示范文本所反映的交易习惯，是相对于当事人之间的契约行为，是对施工合同权利义务内容无约定或约定不清时的确定和补充，其法律渊源在于民法典第五百一十条，即“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”，可该条本来自于《合同法》第六十一条。从此角度，民法典第十条对建设工程合同并不产生影响。

（三）真正对建设工程合同产生影响的是民法典第一百四十条。该条内容为：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。（第二款）沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”

该一法条的前身为最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（简称“《民通意见》”）第66条：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”根据该条前款部分，可知默示可以作为意思表示的方式，但根据该条后款部分，不作为的默示，即沉默，只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

这里存在一个漏洞，即不作为的默示无法根据交易习惯而构成意思表示，这一漏洞在《民通意见》中是可以理解的，毕竟1986年的《民法通则》都还没有习惯法的位置，而本次民法典第一百四十条则补齐了这个漏洞。

上述补漏行为对于建设工程合同的是有意义的，因为它提供了在施工合同中，当以示范文本作为交易惯例引入时、不作为的默示视为意思表示的路径。仅以最新的2017版示范文本为例，在《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）的通用条款部分，出现“视为”的地方有29处，出现“视同”的地方有1处，2013版示范文本也是如此。我们知道示范文本的通用条款的“视为”和“视同”对于合同争议的意义，这些“视为”和“视同”的地方往往出现在一方提出某项主张或声明时，对方不做回复（即不作为的默示）的情况下产生什么样的法律后果。

例如，通用条款第19.2条“对承包人索赔的处理”中约定：“（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求。”

假设在一个未使用示范文本的施工合同纠纷中，承包人提出了索赔，发包人逾期未作答复，那么，在引入示范文本作为交易惯例的前提下，如果要进一步地以逾期未复认定是不作为的默示而视为意思表示的，那么民法典第一百四十条就是其法律依据。若非该条，根据《民通意见》第66条的规定，因交易习惯并非不作为的默示的法定依据，，故发包人的逾期未复行为就不会产生意思表示的法律后果。民法典第一百四十条应该是注意并解决了这一问题，今后，以施工合同的示范文本作为交易惯例引入时，不作为的默示构成意思表示就有法可依了，这本来也是交易习惯可以和应当起到的作用。

民法典第一百四十条，对于施工合同之外的工程合同之影响，在此暂不分析了，首先是因为工程合同的主要纠纷还是在施工合同方面，其次相对于施工合同的示范文本，其他示范文本能否作为行业交易惯例，会被判决支持，争议也大。

综上梳理与分析，习惯在我国民事立法中，经历一个从无到有到全面确立和完善的过程，民法典相对于之前的民事单行法律，真正新增的“习惯”内容部分只有五条，其余均是延续，在五条新增内容中，真正对于建设工程合同发生影响的是第一百四十条，在施工合同领域，在建设工程施工合同（示范文本）能作为交易习惯的基础上，发包人、承包人的不作为的默示构成意思表示的法律后果，自此就有法可依不容争议了。