导语

       2022年上海因疫情采取封控措施，长期封控也逐渐影响实体经济领域，也影响着通过上海进出港的外贸业务。中韩之间作为重要的贸易伙伴，韩国的经济活动也因此受到或多或少的影响。现阶段的情况来看，疫情防控还要持续一段时间，长三角的各制造行业和贸易、物流体系的运营都会受到影响，长三角地区与韩国进行国际贸易的企业也不少，使得中韩之间国际贸易领域发生大量争议的可能性增大，给从事国际贸易领域业务的律师们也提出了加强相关法律问题的理解与分析的迫切要求。

       本文简要介绍国际条约、韩国法律下对不可抗力的规定，以及韩国司法实践中的判例，也算是抛砖引玉，供各位同仁一起探讨。

       一、对不可抗力的法律规定

       1.  国际条约对不可抗力的规定

       《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条第(1)项规定：当事人如果能证明不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果，则对不履行义务不承担责任。但是该条第（3）项也同时规定不可抗力导致的免责在这些障碍存在的期间内有效；而且第（4）项规定了遭受不可抗力一方的通知义务，要求不履行义务的一方必须将障碍及其对履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未被另一方收到，则遭受不可抗力的一方对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。

       《国际统一私法协会国际商事合同通则》（UNIDROIT principles of international commercial contracts）第7.1.7条第（1）项也对不可抗力做了相关规定：若不履行的一方当事人证明，其不履行是由于非他所能控制的障碍所致， 而且在合同订立之时该方当事人无法合理地预见，或不能合理地避免或克服该障碍及其后果，则不履行方应予免责。而该条第（2）项也确认了不可抗力有时效性，规定：若障碍只是暂时的，则在考虑到这种障碍对合同履行影响的情况下，免责只在一段合理的期间内具有效力。第（3）项也规定了遭受不可抗力一方的通知义务，内容与上述《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定大同小异。

       2.  韩国法律对不可抗力的规定

       先说结论，韩国在关于不可抗力的立法方面，并没有统一适用于所有合同关系的不可抗力通用条款。这有些让人不可思议，但是事实。

       韩国《民法》在三个条款中规定了关于不可抗力的相关内容。

       (一)  韩国《民法》第314条第①项规定，传贳权标的物的全部或部分因不可抗力灭失的，其灭失部分的传贳权予以消灭。这里的“传贳权”是韩国特有的一项物权制度，是指传贳权人向房东支付较高的保证金（一般是房价的50%-80%，各别房屋的保证金比达到房价的100%）后，可以使用该房屋，使用房屋期间不缴纳租金的制度。

       (二)  韩国《民法》第308条规定，传贳权人将传贳权标的物转传贳或转租给第三人后发生不可抗力损失，如果在没有转传贳或转租的情况下本可以避免不可抗力损失的，传贳权人应当对该损失承担责任。

       (三)  韩国《民法》第336条规定，质押权人在其权利范围内可以转质押。转质押后发生不可抗力损失，如果在没有转质押的情况下本可以避免不可抗力损失的，质押权人应当对该损失承担责任。

       关于上述三个规定，韩国的很多学者和司法界人士，普遍认为是没有实际意义的条款。首先，传贳权在韩国民法上属于特殊的物权制度，因此韩国《民法》第314条的上述规定其实是多余的，因为根据物权的基本原则，标的物灭失后基于标的物的物权也是随之灭失的，因此上述第304条规定在法律上没有太大意义。至于第308条和第336条，韩国学界和司法界普遍认为这个条款是为了确定对传贳权人和质押权人的无过失责任而制定的，既然是无过失责任，那么可以将条款简化为“如果在没有转传贳或转租的情况下本可以避免不可抗力损失的，传贳权人应当对该损失承担责任”，不一定要写上“不可抗力损失”，因为不可抗力制度是为了减免义务方的责任而产生的，这种加重义务人责任的条款中写上“不可抗力损失”，显得文不对题，画蛇添足的感觉。而且，上述三个条款是仅限于物权和质押权领域的，韩国《民法》并没有明确规定适用于整个合同关系领域的不可抗力条款。

       不过，韩国《民法》第390条有一条比较有争议的规定，该条规定，债务人没有按照债务内容履行债务的，债权人可以要求赔偿损失；但是非因债务人故意或过失的情形导致债务人无法履行的情况除外。韩国的学术界和司法界普遍认为，虽然该条款规定的是非因履行义务方的原因导致无法履行下免除义务方责任的情形，但是这里的“非因义务方原因”可以包括不可抗力，因此可以在大多数情况下将该条款作为不可抗力的依据条款。

       再来看韩国《商法》，韩国的法律体系将民法和商法予以区分，制定了专门的《商法》，各类商业活动、公司法、保险、海商、航空运输等领域全部归入商法的范围。但是，韩国《商法》也没有规定适用于全部商业活动的不可抗力条款，只是在海运和航空运输领域规定了承运人对不可抗力事件的免责情形和不可免责情形（具体条款在此就不赘述了），而且韩国商法中的这几个条款所提到的不可抗力，其具体内涵也不尽相同，造成对法条理解的混乱。韩国学术界及司法界也基本认为对这些不可抗力的规定应按照每个条款的立法背景和立法意图来分别对待。

       二、韩国司法实践中对不可抗力的认定及其效力

       1、  韩国判例中对不可抗力的认定

       韩国虽然是大陆法系国家，但是韩国也引进了英美法系国家的判例制度，韩国大法院（韩国大法院相当于中国的最高人民法院）会在网上公布全部裁判文书。由于韩国的审判制度是采用“三级三审制”的，因此除非当事人调解或放弃上诉，绝大部分的案件都是由韩国大法院出具裁判文书后才最终生效。因此这些韩国大法院公布的裁判文书都会形成各种判例，虽然不能像英美法系那样将其视为法律的组成部分，但是这些判例可供下级法院判决时参考，韩国律师在写法律意见书和代理词时，可以直接引用这些判例作为论据。

       韩国大法院于2002年公布了一个关于承包合同纠纷的判决【2002年9月4日宣判，案号：2001DA1386】，该案件是关于非因施工承包人的原因延误工期的纠纷，韩国大法院在该判决中提到：因天灾或类似于这些灾难的经济环境急剧变动等不可抗力，导致竣工延误，承包人没有义务支付滞纳金，但是金融危机（是指1997年亚洲金融危机）的程度不能视为“类似于灾难的经济环境急剧变动”。这一判决是根据上面提到过的《民法》第390条作出的，虽然这个判决并没有严格定义不可抗力，但是该判决中对韩国《民法》390条的“非因债务人故意或过失的情形导致债务人无法履行的情况”做了严格限定，确认了仅仅是发生金融危机的情况不能认定为不可抗力。该判例提高了对不可抗力的认定门槛。

       后来，韩国大法院于2008年公布的一个判决【2008年7月10日宣判，案号：2008DA15940】比较好的解决了不可抗力的概念问题。该判决提到：如果房地产开发商以不可抗力为由主张不承担交房延误的滞纳金，应该证明延误的原因是开发商不可控制的领域发生、而且开发商穷尽通常手段也不可能预见和防止的事件。该判例解释了不可抗力限于当事人无法预测和无法克服的事件，与大陆法系的普遍主张趋同。

       2、  新冠疫情是否属于不可抗力？

       新冠疫情的爆发谁也无法预见，即使是履约义务人尽了最大的注意义务。但是，按照韩国法院的判例，仅仅是发生疫情本身，不足以认定为不可抗力事件，这一点在2020年新冠疫情发生后韩国一个地方法院的判决中也有所体现。这个案件中，一家韩国的A旅行社常年包租济州岛B酒店的60个房间，专门供中国游客使用。但是2020年初因为疫情导致中国游客数量大幅度减少，这家A旅行社以不可抗力为由向B酒店要求减免租金，B酒店不同意，于是双方诉至法院。韩国当地法院认为，新冠病毒疫情的爆发导致游客减少，可以视为不可预测的事实，但是游客的数量本身就有较大的不确定性，而且包租协议不是以A旅行社能够招募足够的游客为前提的，因此原合同应继续履行。该案件还没有到韩国大法院审理阶段，因此地方法院的判决还没最终生效，但是韩国司法界人士也普遍认同该判决。他们认为，只是由于疫情扩散，还不足以认为是不可抗力或客观状况发生变化，但是也同时强调，如果是因为疫情扩散，政府采取强制措施，导致原合同无法正常履行，可以主张适用不可抗力。

       从韩国法院的判决和司法界的主张我们可以看到，韩国司法实践中对不可抗力的认定比较谨慎，也可以看作是不可抗力的发生和合同无法履行之间的因果关系的认定极为严格，即使是发生了不可抗力，但是不能充分证明其与合同履行不能之间的因果关系，是不能被认定为履行不能的免责事由；即使是有一部分因果关系，但是不构成合同履行不能的绝对主要原因，也不会被认定为合同履行的免责事由。由此可见韩国法院对不可抗力的认定标准比中国的司法惯例严格一些。2003年“非典”爆发时，最高人民法院曾经发布《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，该通知规定，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》关于不可抗力的规定妥善处理。从最高人民法院的上述通知可以看出，中国的司法实践中对疫情爆发导致合同不能履行，可以认定为不可抗力，但是韩国的司法实践中要求不仅是疫情爆发，还需要有相关的政府强制措施导致不能履行，才可以认定为免责事由。

       综上，虽然本次上海疫情的严重程度超过2003年的“非典”，但是如果与本次疫情有关的诉讼在韩国法院进行，则履约义务人仅凭疫情爆发本身主张不可抗力，可能不会被韩国法院接受，只有在履约义务人不能完整履行合同的原因是由于中国政府采取强制措施或者韩国政府采取限制出入境措施等导致的，而且这种强制措施是构成合同不能履行的绝对重要原因，才可以被韩国法院认定为不可抗力。

       3、  不可抗力的效力

       前面提到，韩国《民法》第390条规定了非因债务人故意或过失的情形导致债务人无法履行的情况可以免除债务人的赔偿损失。韩国法院的判例中对因不可抗力事件免除责任，也大都是依据该条款。因此，如果被法院认定为不可抗力，履约义务人是可以免除相关责任的。但是根据韩国《民法》第308条、第336条的立法意图可以看出，这种不可抗力的免除是以认真履行了原合同为前提的，如果履约义务人擅自变更或迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

       三、对中方企业采取应对措施的建议

       韩国《民法》、《商法》都没有通用的不可抗力条款，因此对不可抗力事件发生以后的相关措施，也没有明确的通用条款予以规定。但是《民法》第314条第②项，要求传贳权人在遇到不可抗力后及时通知房东，从该条款的立法意图来看，遭受不可抗力的一方还是要及时通知对方，并采取合理措施减损。如果合同准据法是中国法律或者是《联合国国际货物销售合同公约》，那就更应该及时通知对方当事人，并且采取合理的减损措施。需要注意的是，中国企业向韩国企业通知不可抗力时，最好采取书面方式通知，并注意保留往来电子邮件、信件等书面证据材料；有条件的企业，建议向当地政府部门或贸促会申请出具不可抗力事实证明。如果遇到韩国企业不予认可不可抗力的情况，就要及时做好诉讼准备，做最坏的打算、尽最大的努力减少损失。