2017 年12月15日、16日，上海律协律师学院联合并购重组业务研究委员会在交通大学凯原法学院东方会堂举办了尽职调查律师实务培训班。其中，12月16日，瑞致达集团总监张轶男主讲“海外投资架构安排与设立境外公司的商业分析”，以瑞致达为实际模型，介绍中国市场的主要离岸架构。上海市通力律师事务所合伙人孔焕志律师主讲“跨境并购法律问题及操作实务”，主要讲述境外投资法律规定的演变过程、主要程序以及重要变化以及解读最新的发改委意见稿，并就跨境并购中的实务操作难点进行梳理和讲解。

一、张轶男：海外投资架构安排与设立境外公司的商业分析

中国市场的主要离岸架构的商业性质一般为四类：首次公开招股或并购活动、基金、全球供应链或全球贸易、高净值投资。不同的商业性质对应不同的离岸地应用，有着不同应用实体或理由。

（一）VIE结构

VIE, Variable Interest Entities，可变利益实体或称为“协议控制”。其中境外上市主体与境内运营实体相分离，境外上市主体在境内设立全资子公司WFOE。该WFOE不开展主营业务，而是通过协议的方式控制境内运营实体的业务和财务，使该运营实体成为上市主体的可变利益实体，其本质是境内主体为实现境外上市采取的一种方式。

通常情况下，VIE搭建一般适用于有海外融资渠道，美元基金、境外上市公司的投资主体。搭建VIE结构有许多好处，VIE的搭建绕开了两个限制：第一，绕开了直接以注册在中国的公司去境外上市存在的障碍限制；第二，绕开了中国大陆对包括互联网通信在内的一些行业存在的外资进入的限制。

根据37号文第一条第一款，VIE结构一般是用于境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。

基于此，以一个常见的VIE结构为例。首先，在境外由三个不同的中国创始人100%持股三个BVI公司，然后这三个BVI公司与投资放一起投资开曼公司。再由这个开曼公司100%持股香港公司，香港公司100%控股一个在境内的外商独资企业，该外商独资企业协议控制一家由上文提到的三个中国创始人持有的内资公司。

（二）如何拆VIE结构

在目前政策条件下，互联网公司不拆除VIE，进入境内融资的可能性就极为受限，但是拆除VIE之后则可以考虑借壳登陆A股、IPO排队或者登陆新三板。一般而言，拆除VIE时，证监会重点考察以下几个问题：股权是否清晰且无纠纷；实际控制人是否发生变更；外汇是否合规；税务是否合规。

从实务处罚角度，在拆除VIE过程中需要重视以下几点：

    首先，必须由最底层公司开始，逐层进行清算关闭。在清算过程中，清算人会把余下资产（如有）按比例分配给股东（即母公司）。同时，在清算过程中对清算官也有特殊要求，其不能是现任公司、母公司、关联公司的董事或高级管理人员2年内曾担任公司、母公司、关联公司的董事或高级管理人员破产人前面3种人员的家属或亲属。

其次，公司在完成清算或撤销时，必须仍然保持良好运行，并处于良好状态。

（三）不同司法管辖区内的公司区别

首先要区分三个基本概念：在岸、离岸和中岸公司。相比较在岸公司需要实质性的业务，需要服从当地政府部门的监管和税收政策，将公司信息公开化，离岸公司具有采用“PO.Box”虚拟系统，具有较高的私密性且无需缴纳税收的优势。

随后，要区分常见的这几种公司的类型：

1、常见的离岸公司一般位于BVI、Cayman、Samoa、Seychelles、Anguilla等。这些类型的公司设立运行都遵守英国法律制度，具有很高的私密性和灵活性，无需缴纳税收也没有实质性商业活动。

2、常见在岸公司有香港公司、新加坡公司、卢森堡公司、美国公司、英国公司和中国公司等。这些公司都遵循当地的法律法规，有一定的公开性，在严格的监管制度下服从当地的税收政策，且需要从事实质性的商业活动。

3、常见的中岸公司一般位于香港、新加坡、卢森堡、英国等，这些地区均为低税率地区，且中岸公司缴税服从属地原则。

二、孔焕志：境外投资审批及跨境并购操作实务

近年来，中国企业非金融类对外直接投资金额逐年上升，从2012年的772亿美元上升至2016年1701亿美元。因此，国内对于境外投资的法律规定也随着投资金额有所调整。

（一）境外投资法律规定简述

1、中国境外投资法律体系演变过程

    我国境外投资法律体系，从2004年的核准制演变到2014年的备案制，再到2016年2017年重新收紧相关政策，可谓是具有着重大的变化。境外投资的监管系由三大主管部门进行共同监管：发改委、商务部及外汇部门。其中，发改委主要负责境外投资项目审查、信息报告确认函以及备案通知书和核准文件；外汇部门主要负责前期费用、购付汇、资金出境等。

2、现行境外并购涉及主要核准/备案程序

一般来说，企业境外投资流程的第一步是完成相应的前期准备事项。完成前期相关事项后就开始开展实质性工作，例如签署约束性的协议。随后，企业需将相应文件交由发改委或尚未备案或核准，核准后才能将外汇资金汇出，最后完成相关后续事项。

2016年11月，四部门发布《联合声明》，原则上禁止了以下行为：100亿美元以上的投资；国有企业境外购买或开发中方投资额在10亿美元及以上的大宗房地产买卖；投资额在10亿美元以上非主营项目大额并购和投资项目；合伙企业；10%一下小比例参股境外上市的公司；直接投资资产金额远大于境内投资主体的境外子公司；境内资本参与境外上市中资企业退市的私有化交易或成立时间较短的公司。

与此同时，根据发改委、商务部、人民银行和外汇局答记者问中的总结，监管部门将密切关注近期在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资倾向以及大额非主业投资、有限合伙企业对外投资等类型对外投资。

2017年8月，国务院同意，四部门联合发布，将备案制实施“负面清单”和采取“鼓励、限制、禁止”政策，增加了需要核准的限制类项目类别。

3、发改委最新征求意见稿解读

发改委最新的征求意见稿将对审批程序产生以下两大影响、四大原则以及六大变化，具体如下：

两大影响：程序更加清晰、透明、预期性更强；更符合交易实际情况与需求。

四大原则：鼓励发展与负面清单；备案、审核总体变化不大；加强事中与事后审查；确立黑名单制度。

六大变化：“小路条”的取消；适用范围的明确；办理审批时间节点的房款；对于敏感类项目定义的重新定义；“申请变更”界限进一步划明；核准/备案有限期延长。

（二）跨境并购操作中的难点

1、境外并购项目流程

对境外并购项目流程的控制应当注重在并购前，法律可行性研究与尽调的重要性，以及并购后需要对企业持续经营面临法律问题的提前尽调。前期工作包括协助了解投资目的地国家/地区的投资环境(法律、外资审查或限制、行业监管、市场、进出口、税务、环保、劳动用工等)；对投资标的及/或相关合作方做基础性背景调查(public records search such as company search, title check etc.)；签署保密协议(NDA)；投资意向的初步洽谈, 协助形成投资意向书(LOI或LOC或IOI)、合作备忘录(MOU)、主要条款清单(Term Sheet); 或竞标项目中不同阶段涉及的Offer Letter及其他相似性质和相关的各类正式文件；根据项目需要, 协助聘请当地各类专业服务机构(包括律师、会计师、评估师等), 审阅、洽商、修改该等专业机构的聘用文件并做风险提示；业务约定书等。

尽职调查需要律师负责或协助进行项目管理，协助客户审阅第三方专业机构出具的尽调报告，根据需要对尽职调查所发现的问题和事项做必要的翻译、摘要解释，并提供咨询。与此同时，协助境外专业机构与客户各业务部门的对接，对有关重大风险的提示并且协助客户寻求可能的商业解决方案，也是尽调律师的职责。尽职调查应当不仅限于对法律、财务、市场商务和物业尽调，应当做到更加全面。

尽调完成后，律师应当配合客户完成投资架构和交易架构的搭建，完成相关商务谈判和交易文件的制作，并协助完成境外投资的核准或备案，配合反垄断审查事宜等等。而这些过程的把控对于项目律师的个人能力和专业知识都有着较高的要求，是实务中的难点。

        （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

 

供稿：上海律协并购重组业务研究委员会

执笔：张文婕  国浩律师（上海）事务所