最高院第九次《民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》） 于 2019年11月8日发布，《九民纪要》的发布使得在民商领域长期存在争议的许多问题都得到了指导意义上的规范。《九民纪要》虽并非司法解释，并不具有法律强制效力，不能作为裁判的依据进行援引，但《九民纪要》的公布，对统一裁判思路，规范自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。本文中笔者将结合现有法律规定对《九民纪要》中关于公司对外担保问题进行解读。

 一、公司对外担保的效力问题之争议焦点

公司对外提供担保，这是实务中常见的一种担保方式，但是确长期充满争议：法定代表人擅自签署担保合同，担保合同是否对公司发生效力？若股东会决议系伪造的，公司是否仍要就担保合同承担担保义务？怎样既能平衡公司的利益，又能确保债权人的权益呢？

公司对外担保的法律依据是《公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

该条规定了公司对外担保应当履行的内部机关决议程序，但是对于公司的法定代表人或者其他人员违反法定程序即未经股东会或董事会决议而擅自实施的对外担保行为效力如何认定问题，却并未加以规定，由此产生了新的法律适用问题，使得各地法院对此类公司为他人提供担保的案件处理较为混乱。

案例一

重庆市第五中级人民法院审理的殷果与李德坪、重庆市永豪房地产开发有限公司等民间借贷纠纷[(2014)渝五中法民终字第04024号]认为，“至于永豪公司称依照《中华人民共和国公司法》规定，公司对外担保需要股东会决议或董事会决议，而本案中殷果并未出示以上决议的问题。本院认为，债权人殷果并非永豪公司股东，其对永豪公司的担保只应尽形式审查义务，不应要求其进行实质审查。现永豪公司在担保人处盖章，殷果即有理由相信永豪公司的担保是其真实意思表示。且永豪公司系封闭性公司，股东并非不特定的多数人，如果其法定代表人持公章对外担保而其他股东不知晓，说明其公司内部的管理不规范，但不能以此对抗无过错的债权人。因此，公司对外担保即使未经股东会决议，其担保也不当然无效。”

案例二

山东省高级人民法院审理的吴法顺与山东聊城鑫昌置业有限公司、北京枫泉博凌国际投资担保有限公司等民间借贷纠纷[(2013)鲁民一终字第414号]认为:吴法顺的代理人作为专业的法律工作者，对公司担保的有关法律规定应当熟悉，在未见到鑫昌公司董事会或者股东会准许赵书军实施担保的决议，并且在亲身经历了鑫昌公司拒绝担保的情况下，对赵书军不能代表鑫昌公司签订“五方协议”，至少应当知道。在此情形下，其仍然接受赵书军以鑫昌公司的资产提供担保的行为，对赵书军损害鑫昌公司利益采取了放任的态度，因而具有共同的故意。根据《中华人民共和国合同法》第52条第2款之规定，应认定“五方协议”中有关鑫昌公司担保的条款无效。

结合上述案例，可以归纳总结在《九民纪要》出台前，司法裁判的主流观点有以下两种：

第一，效力归属于公司说。《公司法》第16条性质上属于管理性规定，不属于导致合同无效的事由，法定代表人具有代表公司对外签订合同的权利，公司股东会决议属于公司内部管理规范，债权人没有审查公司内部决议的义务。故，即便法定代表人未经决议程序擅自对外签订担保合同，也不影响合同效力，公司应当对债权人承担合同约定的担保责任；

第二，效力不归属于公司说。《公司法》第16条属于效力性规定，属于推定合同相对人知道并且应当知道的强制性法律规定。故，合同相对人负有对公司内部决议进行形式审查的义务，否则担保合同因违法法律强制性规定而无效，公司不应当对债权人承担合同约定的担保责任。

实践中，对于公司对外提供担保的合同效力问题的争议还有很多，比如参照无权代理，因此效力不归属于公司；法定代表人是公司的意思机关，法定代表人对外作出的意思表示则代表公司的意思，故效力归属于公司等等。

二、 《九民纪要》于争议焦点之采取观点分析

对于公司要不要担责，《九民纪要》采取了平衡公司与债权人的观点，符合我国国情，结果大致公平，起到了定纷止争的作用。

（一） 违反《公司法》第16条构成越权代表

《公司法》第16条属于对法定代表人的代表权作出的限制，目的是防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保，从而给公司和中小股东带来利益损害。根据该条规定，“担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”

《九民纪要》采取的观点是代表权限制规范说，即法定代表人尽管可以一般地代表公司对外从事行为，但对于担保行为，因其涉及公司以及股东的重大利益，不是法定代表人所能单独决定事项， 而必须要以公司股东(大)会、董事会等公司机构的决议作为法定代表人代表权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，应当根据《合同法》第50条的规定来认定其效力。此外，该种学说还认为，《公司法》第16条属于组织规范的范畴，不能简单将其界定为效力性规定或管理性规定。

（二） 债权人善意的认定

法定代表人越权代表，担保合同有效与否还得取决于订立合同时债权人善意与否，若为善意，则担保合同有效，公司需要承担担保合同约定的义务；如并非善意，则担保合同不对公司发生效力。

《九民纪要》第18条明确规定，所谓善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《九民纪要》对这种情况下作了区别规定：担保分为关联担保与非关联担保，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。

关联担保对债权人是否为善意的认定标准一定程度上严于非关联担保。所谓关联担保，即为公司股东或者实际控制人提供关联担保，未按照《公司法》第16条所规定的经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，这种审查较形式审查要求更为严苛，不但需要证明股东（大）会作出了决议，并且决议的表决程序必须符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。

所谓非关联担保，是指公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。这种情况下，债权人对于董事会或股东（大）会的审查更倾向于形式审查的审查标准，只需要尽到必要的注意义务即可被认定为善意。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。至于机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由，并不能认定债权人在订立合同时为非善意。当然，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的就另当别论了。

尽管《九民纪要》对善意的认定标准区分关联担保和非关联担保进行了不同程度的认定，但无论哪种情况，均需合同相对人尽到形式审查的义务，基本要求包括：一是审查股东或者董事的身份是否属实;二是在关联担保情况下，应当回避表决的股东是否参与了表决。但总的来说，对合同相对人形式审查的义务的要求不可过高，否则将不利于保护合同相对人的权益。

（三）无须机关决议的例外情况

《九民纪要》第19条明确规定：“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”

该项规定虽然规定了无须机关决议的四种例外情况，但是这并不代表合同相对人不用承担对公司法定代表人是否得到该公司授权等内容的审查义务。

（四）越权担保的民事责任

在《九民纪要》颁布前，实践中有三种观点，分别为：

一）只要公司法定代表人或者授权代表在担保合同上签字，合同上加盖有公司印章，该合同就是有效的，公司应当承担担保责任。

二）法定代表人签订担保合同的效力不归属于公司，公司不承担责任，担保人参照无权代理承担责任。

三）在担保合同无效的情况下，公司应当承担部分责任。

第三种更好地平衡了公司和债权人的利益，而《九民纪要》采用的正是第三种观点。其规定在越权担保的情形下，担保合同有效，公司按照担保合同承担担保责任；担保合同无效，则按照《担保法》第5条、《担保法解释》第7、8条，债务人、债权人、担保人根据过错各自承担民事责任。但公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，公司不承担责任。

此项规定在一定程度上解决了以往因为担保人没有独立承担责任的能力，而导致债权人因为没有审查决议承受较大损失的问题。

（五）公司的权利救济

公司的权利救济途径有两种，分别为：

一） 公司自身有权直接请求法定代表人承担赔偿责任;

二）如果公司自身没有起诉追究法定代表人的赔偿责任，股东可以依据《公司法》第151条的规定提起股东代表诉讼，以自己的名义为了公司的利益向法院起诉，请求法定代表人向公司承担赔偿责任。从而鼓励广大中小投资者使用股东代表诉讼这一利器，维护公司和股东自身的合法权益。

（六）上市公司为他人提供担保

《九民纪要》第22条明确规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”

上市公司只要进行合规担保，都会进行公告。因此，为了保证证券市场的健康发展，《九民纪要》规定，合同相对人只须审查上市公司公开披露的信息，就能保证根据该信息订立的担保合同的有效性。

（七）债务加入准用担保规则

《九民纪要》第23条明确规定：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”

债务加入，在现行法上并无规定。但民法典草案对此进行了规定。为了配合未来民法典的出台，《九民纪要》对此进行了规范。该规定明确了债务加入适用上述担保规则，即法定代表人以公司名义约定债务加入构成越权代表的，按照订立合同时债权人是否善意分别认定合同的效力。

三、《九民纪要》下对公司与合同相对人的建议

（一）对公司的建议

公司为了减少公司对外担保合同的风险，可以在其公司章程内明确规定对除股东或实际控制人之外的其他担保人提供担保的决议机关、担保额度等内容，从而在纠纷发生后，通过章程的内容来主张合同相对人在订立合同时未尽合理审查义务，不能认定其为善意，从而主张合同无效。

（二）对合同相对人的影响

合同相对人在缔结担保合同接受第三方公司提供担保时，一定要尽到对决议的形式审查义务，必须审查公司股东（大）会或董事会授权法定代表人（或其他授权代表）提供担保的决议，以避免有关担保合同无效的风险。需要注意的是：

1、第三方公司提供的担保类型除了保证、抵押、质押等法定担保类型外，还包括了非典型性担保，如以转让财产为形式的让与担保，承诺代为清偿、差额补足、远期收购债权等新型增信措施。

2、在关联担保情形下，在形式审查的基础上必须要求公司提交股东会同意的决议，并审查有关决议表决是否符合其章程的规定。前述表决权的审查应当不计入有关债务人股东或有关实际控制人控制的股东的表决权。

3、在非关联担保情形下，应当按照公司章程规定的形式审查其股东（大）会或董事会决议，并审查其同意决议的人数及签字人数是否符合公司章程。