2013年12月13日下午，上海律协行政法业务研究委员会、国际贸易与反倾销业务研究委员会、民盟上海委员会法制委、上海司法研究所四家单位联合举办“中国（上海）自由贸易试验区行政法律问题研讨会”。研讨会由上海司法研究所所长杨寅教授主持，民盟上海委员会法制委主任、上海律协监事长厉明致辞，并邀请上海政法学院夏善晨教授、上海对外经贸大学蔡建敏教授，以及融孚所倪建林律师、胡光所许江晖律师等专家作主题演讲。上海律协国际贸易与反倾销业务研究委员会主任赵平律师、行政法业务研究委员会主任阮露鲁律师作总结发言。

一、自贸区行政法律实务具体问题

（一）自贸区设立背景

蔡建敏教授从两个方面重点介绍了有关设立自贸区背景：

一是国家设立自贸区的战略考量：现阶段我国的经济改革与发展面临国内国际两大困难。国际经济贸易体系已经发生了大调整，出现了许多更高标准的新型贸易投资规则（如TPP，TTIP等）。而在这种调整中，中国未能及时地参与其中，中国经济有被边缘化的风险。改革在国内同样面临困难，经过三十多年的改革开放，现今各种利益错综复杂，平稳和谐改革存在难题。中国能否实现新的经济突破取决于这轮改革，而要想打破僵局，必须“以开放促开放，以开放促改革”，通过对外开放来促进国内经济改革，以经济改革促进政治改革。自贸区设立具有制度创新性质，有利于促进国内改革平稳有序进行和中国经济持续健康发展。

二是界定自贸区概念：国际上自贸区有六个类型，是高度法治下的贸易、投资和服务自由，强调自由。上海自贸区与国际自贸区的概念有所不同，上海并非自由港，不具备完全自由的商务环境，承载的是服务、贸易、投资、金融便利化的任务。上海自贸区要达到它的目标，需要一系列强有力的举措来支持。

（二）自贸区行政管理

夏善晨教授提到，按照浦东开发规划，外高桥布局就是自贸区（当时按海关相关标准为保税区）。自贸区现有领域其实是四个点状区域（即外高桥保税区、物流园区、机场综合保税区以及洋山港），并不是一个真正的行政区域概念，而是一个保税监管区。

要解决自贸区的行政管理问题，首先是明确行政区域。明确行政区域方法有二：一是扩容；二是明确其行政区域。同时行政区域管理模式从O型向U型转变。U型管理模式中，区域范围如不明确，不能画四个U型进行管理。其次是明确行政执法权限：目前为止，法律法规对于综合行政执法授权尚不明确。

再次是确定行政管理模式。现阶段管理模式是综合性管委会，力求自贸区的国际化、法治化和市场化的平衡：一是改变传统管理机制，促进政府职能的转变，同时要应用信息共享，公开、及时、透明地实行高效管理；二是先行建设信用评价体系、行政管理和社会管理相结合的创新体系，采用柔性管理方法，利用社会创新体系来管理，比如说第三方的管理，政府少作为甚至不作为；三是鉴于现在已经进入大数据时代，要重视自贸区发展过程中整体数据的流程和分析，充分重视现有数据在发展未来经济中的作用，以此发现经济贸易发展趋势，从而顺势而为，获得发展契机。

（三）负面清单

蔡建敏教授认为，一般意义上负面清单含义是即除了不可以做的、其他均可以做。其有两种模式：“非禁即可”模式（没有禁止即可以做）和国民待遇特例（限制权利清单）模式。这与中国传统审批制截然不同。因为审批制原理是某件事本不可以做，只有在得到政府审批后才可以做。因此实行负面清单制度是重要的政府管理模式改革。现阶段自贸区并非实行纯粹的负面清单，而是正面清单与负面清单的组合，同时负面清单也存在范围过大、可操作性不强等问题。目前负面清单应该是仅适用于投资领域的，不能适用于服务贸易。因此，现阶段负面清单是中国特色的负面清单，并非一般意义上的负面清单，它仅适用于投资领域。

倪建林律师认为，自贸区聚焦点是贸易便利化、投资自由化、金融国际化和行政管理法治化。投资自由化中，最突出亮点有二个：

一是“负面清单”管理模式。虽然上海自贸区负面清单与真正意义上负面清单有所区别，但这仍不失为管理模式上的巨大进步。

二是六大领域开放，即正面清单上六大领域在自贸区以外的地方是被禁止的，唯独在自贸区可以开放进行。自贸区实行中国企业对外投资的备案政策，无需商务部、发改委事前审批，减少耗时，便利投资。至2013年11月底，在自贸区已设立了五家对外投资平台性质的企业。

许江晖律师认为，自贸区政府职能转变与外商投资管理体制改革是相辅相成的。减少行政权力的干预，放宽准入限制都会大大提高经济活力。

但首次公布的负面清单是令人有些失望的。如从事干细胞研究的当事人本以为在自贸区可获得从事相关的经营活动，但根据负面清单的相关规定，该行业在自贸区内仍是禁止的。同时，外商投资、境外投资的管理模式由核准制改为备案制，降低外商投资的门槛，但行政管理体制并没有发生实质变化，依然是发改委、商务部双轨管理的模式。在外商投资的行政许可领域并没有太大的改变。当事人有兴趣涉及的赛车用轮胎进出口以及信用消费卡等领域，很可能无法开展。在自贸区内设立民营银行的实施细则仍未到位，自贸区内的税收政策也未明显放宽。这应该是对全国情况总体考量而作出的决定，但似乎不符合自贸区设立的目的。

赵平律师认为，负面清单的实际意义与其应有之意不同。在自贸区中，负面清单没有禁止的很多方面仍然是不允许做的。

（四）企业设立注册

在互动阶段，与会人员讨论了在自贸区注册公司时，其注册地是否可以是虚拟注册地址的问题。有的律师认为，根据李洪华律师的观察心得，既然需要签订租房合同，那么就是表示只允许以实际注册地址进行注册。

二、自贸区设立与律师执业机遇

蔡建敏教授认为，自贸区建设为贸易、服务和金融等领域提供了便利，与上述领域相关的律师业务肯定会大幅增加。

倪建林律师认为，设立自贸区以及颁布相关政策无疑为律师带来了机遇，主要集中在四个方面：一是在自贸区设立的贸易企业；二是在自贸区设立的海外投资企业；三是正面清单中所开放的六大领域；四是负面清单管辖之外的企业设立程序更加便利。

许江晖律师认为，自贸区相关立法粗糙仓促，操作性不强，律师要以平常心看待自贸区，给政府一定时间，同时要以自身了解的相关规定及知识，引导当事人正确地看待自贸区，理性投资。

三、自贸区建设存在的行政法律问题和完善建议

蔡建敏教授认为，自贸区承载着重要战略意义、任重道远。现在所计划的三年时间是远远不够的。同时自贸区中所要进行的一系列改革取决于金融改革，而金融改革权力并不在自贸区管委会，而是在央行。如果央行在金融改革中未能大胆突破，那么自贸区也就不可能会有实质性的突破。

倪建林律师认为，自贸区存在的问题，首先是核心的金融自由化程度不够，央行不久前颁布的自贸区三十条，太过宏观，不易操作，仍然面临着很多问题。其次是一体经营面临问题：央行文件中表明，允许外商投资医疗机构和教育培训机构，同时审批模式也从先证后照模式发展到了先照后证模式，也就是允许先拿牌照，再完成相关审批。但央行有关规定中并没有明确，在自贸区取得上述证照的企业是否允许在自贸区以外的其他地方进行相关经营活动。现实中，因为错综复杂的地方利益，往往会使这样的企业在其他地方的经营面临许多的麻烦。再次是现在的负面清单存在不足，负面清单能否有大的突破仍然有赖于中央政府政策。

阮露鲁律师认为，自贸区建设中，政府职能转变是核心的问题。政府与市场的关系也要发生转变。要发挥市场配置资源的决定性作用，自贸区建设可以作为金融改革的试点。金融改革涉及诸多部门，主要是取消外汇管制和转变央行职能问题。外汇管制是上海国际金融中心建设的最大障碍。央行职能目标多元化不利于经济发展。央行职能应单一化，即央行仅具有维护货币价值稳定的职能，放弃利率管制。

（上海律协行政法业务研究委员会、国际贸易与反倾销业务研究委员会供稿） 

 

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）