贸促会章程中将不可抗力证明独立于商事证明书，笔者认为《（新冠疫情事实性）证明书》也系商事证明之一，外贸公司或企业不应将该证明书作为结论性文件。    

       一、 贸促会出具的《（新冠疫情事实性）证明书》是“与不可抗力相关的事实性证明”，其性质为商事证明，仅能作为判断个别合同是否受到不可抗力影响的参考文件。

       2020年1月30日贸促会商事认证中心发文：根据《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会可以出具不可抗力证明。受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可向我会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。

       根据《中国国际贸易促进委员会章程》第八条第6款规定：“中国贸促会的职责包括签发货物原产地证明书和商事证明书，出具不可抗力证明，代办涉外商事文件的领事认证业务；等。”从文字排序上来看，“原产地证明”、“不可抗力证明”与“商事证明书”是并列地位，并非互相包含关系。但是，笔者认为，《中国国际贸易促进委员会章程》中的“不可抗力证明”，应是“与不可抗力有关的事实性证明”的简称，其性质也是商事证明，理由如下：

       1.依据贸促会商事服务网官网对“商事证明书”的介绍，商事证明包括“商事文书、单证”和“与不可抗力事件相关的事实证明”等证明。根据贸促会的解释，商事证明是贸促会应申请人的申请，依据中国法律、有关规定和国际贸易惯例，对与商事活动相关的文书、单证和事实进行证明的活动；包括二类文件，第一类是“与商事活动相关的文书、单证”；第二类是“与商事活动相关的事实”，其中包括“不可抗力事件；其他与商事活动相关的事件或无争议的客观事实。”此次，贸促会公布的申请《（新冠疫情事实性）证明书》操作界面也为“商事证明书”，界面栏目还包括“产地证明、发票等诸多文件供勾选”。因此，《中国国际贸易促进委员会章程》第八条第6款中的商事证明书和实务中的“商事证明”的外延不尽相同，实务中的商事证明外延更广。          

       2.《（新冠疫情事实性）证明书》只是证明了客观发生的事实---因疫情导致各地复工迟延；这不是一个结论，只能作为不履行或迟延履行个别合同的参考文件。已出证《（新冠疫情事实性）证明书》记载如下：“依据《XX省/市政府发布的关于延迟企业复工和学校开学的通知》，省内各类企业不早于2月9日24时前复工，2月10日起正常上班。”贸促会及各地机构在介绍该证明书时，均谨慎使用《XXX事实性证明书》的措辞，只是在被媒体报道时被写为“《不可抗力证明书》”。

       笔者发现，2018年7月，贸促会官网上曾发布一则为受大气污染而停产的工厂出具证明的新闻，证明内容为“兹证明：依据XXX部门出具的XX文件，A公司被纳入重污染天气预警期间制造企业停产限产名单，自2017年11月25日至2018年3月20日期间，该公司因落实强制性应急减排措施共计停产65日。）”。贸促会商事认证中心将该份证明列为“商事证明书”。相比较两份证明的内容，均是证明企事业单位因受行政管制而在指定期限内无法开工的事实，管制原因分别是大气污染和疫情。所以，该两份证明均应同属“商事证明书”。此次刷屏的“贸促会不可抗力证明”，之所以强调“事实性证明”并归类为“商事证明书”，估计也是考虑到：涉外合同的法律适用不单单局限于中国国内法，统一实体规范对于不可抗力、情势变更亦有多项规定，是否构成不可抗力需结合个别情况推判。所以，即使申请到《（新冠疫情事实性）证明书》的企业，也应明白：该证明不是一个结论性文书，它的性质是“商事证明”。个别合同是否可以“新冠疫情构成不可抗力或情势变更”为由进行抗辩，个案情况均不相同。

       二、迟于2月10日复工的企业，不可滥用国家或地方政策为不履行或迟延履行合同进行抗辩。

       尽管国务院通知，企事业单位可于2月10日复工，笔者询问了几家进出口公司及生产、物流企业，他们均表示2月10日无法做到全面复工。生产型企业，面临外来务工人员不愿复工、即使到厂也需自行隔离若干天的情况；进出口物流企业因季节性原因订单稀少，但是不少地区采取限行、物流人员未复工，势必也会发生集卡无法到工厂装箱、工厂也无法自行送仓到机场或码头的情形；由于生产及物流都无法跟上，进出口企业也不敢签署新的合同，而尚未交付的货物不知何时能出口；尚未进口的货物也需待观望后再决定是否进口。

       我们假设，新冠疫情最终被确定为不可抗力或情势变更，那么在政府部门允许2月10日复工的情况下，企业自行停产、停业或缩减营业规模造成个别合同迟延履行、无法履行，这是否还能以新冠疫情为由进行抗辩？笔者认为，在个别合同适用统一实体法的情况下，企业面临的首要问题是：难以证明该些困难或障碍“无法克服”。举一例：生产型出口企业在春节前已生产好货物，交期是2月15日，CIF 某港，只待装运。但生产企业直到2月15日也没有复工，无人装货。经查，2月15日发运某港的航班正常且舱位充足、价格适中；生产企业当地也无交通限行政策，但生产企业员工多为外来人员，工厂也没有能力做好疫情防护。         

       显然，该生产企业要主张迟延出运是因“无法克服”的因素导致的，困难太大了。他的交易对象可能会请他证明他是否有过这些行为：生产企业尝试落实防护措施但采购不到物资而失败了、生产企业临时招过人但招不到、他穷尽很多办法仍然无法送货而并非是因为不想承担高额的运送费用。在我们国内法领域，鲜见这样的苛求，大家都能体谅形势的严峻。可是，这件争议一旦走出国门，可能就要面临“合同必须信守”的苛责。

       再举一例：某外贸公司2019年12月15日与外商签署贸易合同，约定交期为3月5日，L/C at sight。外贸公司与下属工厂推算生产日期应为3周，所以外贸公司叮嘱工厂先抓紧生产春节前要出运的订单，新订单放在元宵节后2月8日开始生产。可是工厂在2月18日才复工，导致货物3月15日才能出运。此时，外商以电邮形式表示，让工厂尽快出货，早一天是一天。外贸公司最终于3月10日出口货物，但始终未让外商修改信用证。因为，以往的交易中，即使外贸公司迟延出运、交单有不符点，客户也会议付，不符点产生的费用一般由外贸公司承担。然而，这次不一样了，当外商得知他的订单被排在元宵节之后才生产，外商通知外贸公司要赔偿，否则拒付信用证。外贸公司业务员理直气壮的回邮：“我有贸促会证明！你电邮同意迟延出运的！”此时，贸促会的《（新冠疫情）证明书》能直接起到定纷止争的作用吗? 我相信，大多数律师或法官、仲裁员都无法明确告诉外贸公司，它是否能免责。

       外贸公司作为一个行家，掐着日子安排工厂生产，如果不是这般满打满算，或许出运不会受影响。另外，外贸公司将这笔订单交付给一家生产任务排到元宵节后的企业组织生产，它的选任没有过错吗？外贸公司迟延出运究竟有没有受到新冠疫情影响，是全部影响还是部分影响，恐怕难以分清。尽管外贸公司和外商有“习惯做法”---信用证有不符点也会议付，可是当事人的习惯做法不能对抗合同的明确约定，议付行也没有义务考虑这个交易里的不可抗力因素及习惯做法。外商接受迟延出运的货物，也可被视为同意卖方采取违约的补救措施，不必然导致外商丧失索赔权。这些条条框框，都体现了国际贸易合同的复杂性以及司法实践中“中西合璧”的特征。

       所以，从上面两个例子来看，《（新冠疫情）证明书》并不是国内企业的法宝。商事证明的作用有限，仅能作为“发生不可抗力或情势变更”的初步证明，不能决定因果关系。何况，涉外合同千人千面，各案大相径庭、也难有统一标准。我国的外贸企业，大都处于“乙方”的被动地位，传统交易习惯导致他们惯用“与客户的交情”推定自己的经营风险，无论是变更合同、解除合同，都缺乏必要的书面凭证。当我们认为疫情证明足以获得对方体谅的时候，往往不是那么回事儿。防微杜渐、保持敏感、以书面形式固定双方达成的合意，无论是变更还是解除，是非常重要的！