在国内外，在购买房地产或者大宗商品时，卖家往往会要求买家支付一定比例的合约金额作为定金或者保证金（Deposit）,以显示购买之诚意，以保障买卖双方履行合约。

       国外的定金或者保证金制度最早起源于“罗马法”，当时是将其作为一种担保合同履行的方式；《法国民法典》就规定：“缔约当事人得以下列方式解除约定：交付定金者，失去其定金；接受定金者，加倍返还定金。”因此，定金像是一把双刃剑，虽然有促进交易之作用，但也面临失去定金之风险。

       本文所只的定金是指违约定金，即定金是合同履行的担保手段，也是违约责任的一种形式。大陆法系通说认为，如果交付定金方违约，无法请求返还定金；接受定金方违约的，则需要双倍返还定金。在英美法系中，如果买方违约，则卖方会将买方的定金罚没（Forfeiture）；但是如果卖方违约，除非另有约定，卖方无需双倍返还定金。

       笔者在深度研究英美法系定金制度，充分搜寻相关案例后，总结出可以采取以下几种理论，向法院陈请诉求，以避免失去定金，摆脱大宗商品买卖合同中的定金陷阱：

       1. 从定金的性质出发，认为定金是预付商品款而非真正意义上的定金

       在大宗商品交易中，定金是指违约定金，兼有债权担保和违约责任的双重属性；如果买方违约，并且定金罚则适用的条件具备，买方会因此丧失所支付的定金，无论卖方是否遭受违约损害。

       与定金相比较，预付款是指商品买卖合同关系中，买方根据约定在卖方履行商品交付义务前向卖方支付的款项。因此，预付款是合同金钱债务的一种履行方式，交付预付款属于履行合同义务；不交付预付款有可能构成违约，买方承担卖方的违约损害赔偿（damages）。也就是说，卖方虽然可以主张违约损害赔偿，以预付款抵扣其遭受的损失；但是，如有余额或者未遭受损失，则卖方必须予以返还。

所以，关键问题是买方所付的款项是认定为预付款（payment）还是定金（Deposit）。英美法系国家的“定金认定规则”认为，即使合同使用了“定金”一词，但是假如合同的内容缺乏定金罚没（Forfeiture of Deposit）的条款或者表述，此定金就非真正意义上的定金 (True Deposit)， 而是应当被认定为商品预付款。也就是说，英美法系先假定（presume）“定金”为预付款，除非合同表述的内容能支持定金特征，从而被认定为真定金。

       因此，在大宗商品交易中，买卖双方使用“定金”一词并不意味着卖方可以将在买方违约时将定金罚没，卖方必须证明此定金为可以罚没的“真定金”。

       2. 从合同签署出发，否认所签大宗商品买卖合同的有效性。

       这类辩解主要依赖于英美法系的“non est factum”规则,这个规则意思是买方所签的合同，与自己所认知的合同，两者之间存在根本的不同 （Fundamental difference）。也就是说，买方对合同内容了解错误，如对大宗商品标的物品种、质量或者规格的误解，对大宗商品买卖的履行方式、履行地点、履行期限等内容的误解。一旦“non est factum”规则被成功运用， 大宗商品买卖将是无效合同，而非可撤销合同。

       但是，买方要成功地运用“non est factum”规则，需要两个条件：一是，所签合同与认知合同达到根本性不同；二是，买方对签署合同没有重大过失。

       针对第一个条件，英美法院已经摆脱了传统的合同性质论，认为无论是合同性质的不同还是合同内容的不同，都可以构成合同的根本性不同。例如，已经有判例肯定，一个具有“合同解除条款”的合同就与一个没有“合同解除条款”的合同，两者之间是根本性不同。因此，根据英美法系“遵循先例”的基本司法原则，一个具有“定金罚没条款”的买卖合同与一个缺乏“定金罚没条款”的合同也将构成根本性不同。

       针对第二个条件，英美法院在传统上认定，只有买方心智不全、缺乏教育或语言不通，导致在签订合同时无法正确理解合同的性质和内容，对签署合同才没有重大过失；但是法院正在逐步放宽传统认定，在一些案例中，合同一方依赖于律师或者其他专业人士对合同的理解和解释，只要这种依赖是合理的，法院也认为合同一方对签署合同没有重大过失。例如，在 Sullivan v. Crnogorac (1983), 60 N.S.R. (2d) 201案中 , 买方成功地运用了 “non est factum”规则；尽管买卖合同是由买方的律师所起草, 但是法官满意地发现，买方律师误解了买方对合同的指示，而且买方的英语水平有限，对律师起草的买卖合同不能理解，从而导致买方所签署的合同与其所认为的合同根本不同。

       总之，英美法系的“non est factum”规则与大陆法系的重大误解而导致合同可撤销的规则，既有相似之处，也存在本质上的不同。大陆法系需要买方遭受重大损失作为合同可撤销的前提,而“non est factum”规则不以买方遭受重大损失为前提, 但法院必须对个案进行具体分析，必须平衡买卖双方的利益，必须不损害大宗商品的正常交易安全。

       3. 从合同履行出发，主张买卖合同已经被挫败（Frustration）

       大陆法系通过不可抗力和情事变更两大原则来处理因客观情况变更而造成的履行不能的情形。不可抗力是指当事人不能预见，不能避免且不能克服的客观情况，主要是指自然现象；而情势变更是指当事人订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化。

       英美法系解决不可抗力和情势变更问题的法律原则称为“合同挫败”（Frustration of Contract）。合同挫败所适用的范围比大陆法系的情事变更原则更广泛，实际上包括了大陆法系的不可抗力和情势变更两种情形。

       在一个引领性的合同挫败案中， 英国法官将 “合同挫败”定义为：合同挫败发生，假如非合同双方的过错，一个事件的发生导致未履行的合同义务发生无法预料的本质性重大变化，在新情形下继续履行合同将导致不公平。针对“无法预料的本质性重大变化”，法院引入“根本变化”测试法 （“Radical Change Test”）；这个测试法认为，假如新情形下对合同义务履行与原始情形下合同义务履行，两者之间存在根本性不同，此“根本变化”测试法就得到满足。

       总的来说，英美法系的“合同挫败”需要满足一下条件：一是，事件必须发生在买卖合同形成后，履行前；二是，事件的发生导致合同义务履行与原始情形下合同义务履行存在根本性不同；三是，合同义务履行的根本性变化是无法预见，且也不可归责于合同当事人。

       例如，在当前新冠疫情的背景下，买方可以主张，因为大宗商品航运价格、时间上的问题，虽然买卖合同尚未达到履行不能的程度，履行困难已经导致合同履行发生根本性变化，若按合同规定履行就显示公平，买卖合同应该已被挫败。另一例子是中国外汇政策的重大变化与强化实施是否构成导致“合同挫败”的事件；在一个真实的案子中，中国买家向国外卖家支付了20%的定金后，由于中国外汇管制的强化，导致无法将其人民币合法地兑换成美元，不能支付合同余款而违约。法院认为，中国外汇政策重大变化严重影响了买卖合同的基础，使得买方给付义务的履行根本上不同于外汇政策变化前的给付义务的履行；因此，买卖合同被挫败。

       一旦商品买卖合同被挫败，英美法系通常认为，合同即被终止（terminated）,买方有权要求恢复原状，卖方应当将买方已支付的定金返回。

       4. 引入衡平法规则，要求法院赦免买方于定金罚则

       即使合同被英美法院认定，大宗商品买卖合同未被挫败，在英美法系国家，买方仍可通过引用衡平法(Equity)规则，要求买方的定金免于被卖方罚没。

       衡平法，也称平衡法、公平法、公正法。它是英美法律的一个分支，它包括根据公平与正义比普通法更重要的思想而建立的一些法则。因此，在裁决法律诉讼时，如果在法律原则和公平原则之间产生分歧，那么公平原则应占上风，法庭并会按此作出裁决。衡平法产生的理由通常指普通法过严，约束一人也就有害于他人，如无衡平法来调节，则不公道。所以衡平法代表公平 (fairness) ，它是根据公道与正义来实施公平原则。

       总之，衡平法不同于普通法，它不决定合同是否有效，不决定合同是否被挫败，它只是根据公平原则，对合同当事人的利益予以调节。例如，在加拿大，衡平法案规定: 法院有权，在法院认为适合的条件下，免除惩罚性条款和罚没条款。 但是法院在行使这个自由裁量权时，必须考虑多方面的因素；赦免买方定金是特别合适的，假如卖方的利益可以通过非定金罚没的方式予以保护。

       在英美法系的司法实践中，一系列案例已经表明，买方如要通过引用“衡平法”规则来获得定金赦免，必须满足以下两个条件：一是，买方将要被罚没的定金与卖方的实际损失相比，明显失当（过高）；二是，假如任由买方罚没定金，是显失公平的。 就第一个条件而言，法院认为如果卖方的实际损失少于定金的25%以上的，则构成明显失当。第二个条件相对复杂，法院不仅要求买卖双方谈判力量的不平衡，而且要求发现，卖方的行为在道德上应受到谴责，包括卖方利用买方的不利处境，例如在疫情期间，卖方利用买方紧急的防疫需求，要求买方支付超过正常比例的定金（如合同金额30%的定金）等。

       英美法系的定金制度有别与大陆法系的定金制度，总的来说，更加灵活，更注重实务的需要和合同相对方利益的平衡。在全球大宗商品买卖中，中国买方需要熟悉英美法系不同于大陆法系的特殊规则和背后的法律思维，以求在全球疫情泛滥的大背景下保护自己的合法权益。

注：

1.本文所称“保证金”，是指定金类型的保证金。我们认为，大宗商品的保证金应当被认定为具有定金性质。

2.英美法系的判例清晰表明，定金没收并不以卖方遭受损失为前提，也就说，即使卖方未遭受损失，卖方仍可以没收买方的定金；但买方的定金不足以弥补卖方损失的，卖方还可以要求买方支付不足部分的损失。

3. National Carriers Ltd. v. Panalpina Ltd., [1981] 1 All E.R. 161 at 175 (Eng. H.L.).

4. 1999年的《国际商事合同通则》建议价格波动50%以上就可构成根本性变化。

5. Frustrated Contracts Act, R.S.B.C. 1996, c. 166.provides that the plaintiff is entitled to be paid for benefits accrued by its part performance

6. The court's jurisdiction to relieve against forfeiture of a deposit is codified in s. 24 of the Law and Equity Act:

The court may relieve against all penalties and forfeitures, and in granting the relief impose any terms as to costs, expenses, damages, compensations and any other matters that the court thinks fit.