2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》 第二编物权编第十九章第四百四十七条明确规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。” 第十九章的其他条文对于留置权标的的描述亦限于动产，故从物权编可以得出结论，留置权作为担保物权的一种形式，留置的标的物只能是动产。

       《中华人民共和国民法典》 第三编合同编中，明确提到可以行使留置权的为承揽合同（第十七章）、运输合同（第十九章）、保管合同（第二十一章）、行纪合同的（第二十五章），债权人当债务人未支付相应的款项时，债权人可以留置相应的承揽标的物、运输货物、保管物、行纪标的物等等。在保管合同、行纪合同等合同的相关条文中，对于保管物、行纪标的物并未明确规定必须为动产，即保管物、行纪标的物可以是不动产，在现实生活中，保管不动产、房地产行纪行为也较为常见，那么按照《中华人民共和国民法典》 第九百零三条关于“寄存人未按照约定支付保管费或者其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但是当事人另有约定的除外。”及第九百五十九条关于“行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但是当事人另有约定的除外。”的规定，当保管不动产的债权人或是房地产行纪人完成委托后，债务人拒绝支付款项的，保管人、行纪人据此留置相应的委托物。那么，势必会与物权编中仅能留置动产的规定产生冲突。

       建设工程的“留置权”与上述情况类似，其产生的依据是《中华人民共和国民法典》 第八百零八条关于“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”以及第七百八十三条关于“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。”的规定。从八百零八条的规定可以看出，建设工程合同本质上也为承揽合同，是一种特殊的承揽合同，适用承揽合同的相关规定，那么建设工程合同的承包人或实际施工人作为承揽人能否依据《中华人民共和国民法典》 第七百八十三条的规定行使“留置权”？是否又会与《民法典》物权编的规定也产生冲突。 

       值得一提的是，国家住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的原《建设工程施工合同》（GF-91-0201）第二十八条第2款约定：“由于甲方违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。”该合同作为当时的建设工程合同示范文本，明确可约定留置工程。但后续更新发布的诸多《建设工程施工合同》版本中，将该条款予以删除。为此笔者结合现行法律和司法解释规定，就建设工程不动产的债权人能否行使留置权，进行一些梳理和学习。

       一、目前司法判例认定建设工程“留置权”的基本情况 

       鉴于民法典目前尚未施行，但《担保法》及《合同法》关于留置权涉及承揽合同、建设工程合同的规定与民法典基本一致，故民法典实施后，司法实践中对于类案的观点应基本一致。笔者在裁判文书网上查找相关案例，法院均依据《中华人民共和国担保法》第八十二条规定：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款受偿。”持建设工程合同所涉不动产并不适用“留置权”。新颁布的《民法典》仍未对留置权明确规定适用于不动产，也不会改变此司法实践主流观点。

       二、国外对于不动产“留置权”的立法情况

       纵观国外立法，动产和有价证券作为留置物，已为多数国家立法所认可，只是对不动产能否作为留置物尚有分歧。各国对于行使留置权的标的物能否为不动产也各不相同，主要有以下情况。一种情况是立法上对留置物的范围并未有明确规定，仅规定了留置权的标的是物，但又不限于动产，如《日本民法典》第二百九十五条规定：“他人物的占有人，就该物产生债权时，于其债权受清偿前，可以留置该物。”对于该规定中的“物”可解释为动产或是不动产。英国立法上也未限制留置权标的物的范围。另一种情况是立法上对留置权的标的物范围有明确规定，如《瑞士民法典》第八百九十五条第一款规定“留置物可以是动产，也可以是有价证券”，明确了留置标的物的范围，与我国民法典第四百四十七条的规定类似。除此之外，美国部分州通过立法规定了建设者留置权制度，该建设者留置权的权利人可以是企业和工人个人，其中美国马里兰州规定建设者留置权的权利人范围很广，除了与发包人有直接合同关系的总承包人、 与总承包人有合同关系的分包人外，还包括那些实际提供劳动或者材料的人，无论是已竣工工程还是在建工程，只要工程款未在约定的时间内得到支付，权利人便可以在规定的时间内主张留置权，有效解决了发包人不支付工程款的问题，保障了承包人和实际施工人的利益。

       三、建设工程承包人、实际施工人以“留置权”达到维权

       虽现行的《担保法》或即将施行的民法典规定留置权的标的物仅为动产，但并不妨害建设工程承包人或实际施工人“留置”工程，笔者参与到的多起建设工程追讨工程款类案件中，拖欠工程款较为常见，较为常见的方式是通过施工或装饰合同进行约定，当工程竣工后，在发包人未按约定支付工程进度款时，承包人或实际施工人利用实际控制、占有已完工程内容的便利，往往“留置”工程，拒绝办理移交手续，并要求发包人支付工程款后再办理移交手续。无论是协商还是诉讼主张工程款，无疑不是一个“行之有效”的办法。同时，也因为一个建设工程往往不仅仅涉及承包人的利益，背后还包含着广大民工的利益，实践中的做法有逐渐被推广的态势。我们欣喜的看到国务院《保障农民工工资支付条例》也已施行，很大程度上解决了承包人、实际施工人强行占据工程以获得工程款的情况，包括建设工程监管部门采取的银行保函、杜绝欠薪承诺书等，均是保障工程款得到及时支付的有效办法。

       故，虽司法实践中无法行使工程“留置权”，但在发包人与承包人、实际施工人的现实博弈中，工程“留置权”往往奏效。

       四、对于建设工程“留置权”的展望

       我国是经济高速发展的基建大国，截止2019年已拥有超过2.8亿农民工，成了城市基础设施建设的主力军，但发包人拖欠工程款、农民工工资难兑现的情况仍然屡见不鲜，虽现行的司法解释二和即将施行的《民法典》第八百零七条规定了承包人工程款的优先受偿权，但实际操作过程中，仍然困难重重，如优先受偿权是否需要通过法院确认，工程款中是否再次保障人工工资优先等仍存在分歧，还有行使优先受偿权的六个月的时效也较短等，所以，我们还是对民法典可将留置权的标的物扩及至不动产，给予承包人和实际施工人更周全的保护，充满期待。

       当然，理论上反对将不动产作为留置权的标的物，理由是工程款债权一般远小于不动产价值，如果允许债权人为清偿数额较小的债权而留置价值较大的不动产，不仅对不动产所有人有失公允，而且从社会经济发展的角度来说也非善策。对此，笔者赞同另一种观点，允许债权人对不动产行使留置权，不仅不会“对不动产所有人有失公允”，更不会对社会经济发展造成影响。其一，留置权有“留置”和“变价”两个层次的效力，在很多情况下，债权人只需通过行使留置权的“留置”效力，就可以督促债务人履行债务，工程竣工后，如果发包人不按时足额支付工程款，承包人或实际施工人就可以行使留置权，督促发包人履行债务，这是实践中的通常做法，也取得不错的效果。如果不允许发包人或实际施工人行使留置权，发包人则对工程款一拖再拖，拖欠的时间很容易便超过建设工程优先受偿权规定的六个月期间，承包人和实际施工人也无可奈何，这也是建设工程领域拖欠工程款和农民工工资常见的原因之一。其二，保管合同、运输合同、承揽合同中的保管费、运输费和加工费也是远远低于留置物的价值，但民法典中并不因此否认保管人、承运人和承揽人的留置权。

       目前，建设工程领域拖欠工程款较为普遍，加之今年新冠疫情的影响，致使大量建筑业企业举步维艰，制约经济进一步发展，笔者希望看到工程款债权人谨慎运用现有的留置权规定，积极运用优先受偿权，依法维权，充分保障工程款债权得以顺利实现。