一、问题的提出

       “人证分离”即拥有资质证书的个人将证书挂靠到单位名下，名义上属于单位员工，实际上单位只负责代管证书，并且根据“持证”的证书来获取相关资质。

       现实中，“人证分离”因能使得原本无资质的单位较轻易地获取相关资质从而跃入有门槛的行业，且挂靠的个人也相应能获得一定利益而形成了市场。事实上，“人证分离”实际早已被《行政许可法》《建筑法》《招标投标法》明令禁止，只是仍屡禁不止。近期，相关部门就“人证分离”相关问题进行了研讨活动，我们也有幸以律师的身份提出了法律上的意见，在此将我们梳理的情况分享如下。

       二、“人证分离”的法律后果

       “人证分离”看似提供挂证的单位与挂靠的个人双方均能获益，但在法律上，“人证分离”的两方主体因违反了相关法律规定，均需承担一定的法律后果，相关法律法规梳理如下。

       （一）对违法提供挂证单位的处罚

       1. 给予警告并责令限期改正，对逾期未改正的处以罚款

       《注册建造师管理规定》第39条规定：“聘用单位为申请人提供虚假注册材料的，由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者其他有关部门给予警告，责令限期改正；逾期未改正的，可处以1万元以上3万元以下的罚款。”

       2. 列入建筑市场主体“黑名单”

       《建筑市场信用信息分级标准（征求意见稿）》中规定：“利用虚假材料、以欺骗手段取得企业资质或个人执业注册资格，受到行政处罚的，列入建筑市场主体‘黑名单’。”

       （二）对拥有资质证书的个人的处罚

       根据“挂证人”是否已取得注册证书的情形不同，其对应的处罚措施也不尽相同，具体对应如下：

       1. 尚未取得注册证书的

       （1）不予受理或者不予注册

       《注册建造师管理规定》第33条规定：“隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请注册的，住房城乡建设主管部门不予受理或者不予注册，并给予警告，申请人1年内不得再次申请注册。”

       （2）签署的工程文件无效[1]，并给予警告、处以罚款

       《注册建造师管理规定》第35条规定：“违反本规定，未取得注册证书和执业印章，担任大中型建设工程项目施工单位项目负责人，或者以注册建造师的名义从事相关活动的，其所签署的工程文件无效，由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者其他有关部门给予警告，责令停止违法活动，并可处以1万元以上3万元以下的罚款。

       2. 以欺骗、贿赂等不正当手段已取得注册证书的，撤销注册、并处以罚款

       《注册建造师管理规定》第34条规定：“以欺骗、贿赂等不正当手段取得注册证书的，由注册机关撤销其注册，3年内不得再次申请注册，并由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门处以罚款。其中没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；有违法所得的，处以违法所得3倍以下且不超过3万元的罚款。”

       三、“人证分离”的情况下劳动关系的认定

       在“人证分离”的情况下，“挂证人”与“挂证单位”之间若产生矛盾，则有可能转化成诉讼纠纷，其中对“挂证人”与“挂证单位”之间的劳动关系如何进行认定又是定纷止争的前提，对此，笔者经过案例检索，将司法中的裁判观点梳理如下：

       （一）观点一：“挂证人”与“挂证单位”之间不存在劳动关系

       挂证时用人单位通常都会给“挂证人”缴纳社保，因为用人单位在上报“挂证人”资料时必须包括单位给“挂证人”缴纳社保的社保证明，有观点认为这种社会保险关系不能等同于劳动关系。

       该观点认为：社会保险关系是依据社会保险法律的规定，社会保险经办机构与用人单位、劳动者之间形成的权利义务关系；劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。而由于“挂证人”从未实际为“挂证单位”提供劳动，也不受“挂证单位”的管理和安排，“挂证人”获得的报酬是其由于挂靠而分得的利益，并非通过实际劳动产生的对价。因此，“挂证人”不与“挂证单位”之间存在劳动关系。

       【案例01】盛某、南通某空气处理设备有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书，（2022）苏06民终**号

       【法院认为】社会保险关系不能等同于劳动关系。本案中，虽然南通某空气处理设备有限公司与盛某订立了劳动合同，并为盛某缴纳了社会保险，但这并不足以认定双方间存在劳动关系，理由如下：盛某从未实际向南通某空气处理设备有限公司提供过劳动，平时也不接受其管理、指挥、监督，结合聘用协议中“注册证书仅用于企业资质申报、升级，资质年检，不得用于承接工程项目及招投标等，即甲方工程项目乙方不担任建造师具体职务”的约定、双方聊天记录相关内容，可以认定盛某只是将相关证书注册于南通某空气处理设备有限公司（即俗称的“挂证行为”），双方间并不存在劳动关系。

       （二）观点二：“挂证人”与“挂证单位”之间属于劳动关系

       另有观点认为，按照惯常的、法定的劳动关系来认定“挂证人”与“挂证单位”是否存在劳动关系，看似合乎情理与法理，但会使得公众产生误解，认为司法实务中已认可“人证分离”的情形。而由于该类对专业技术有特殊要求的行业几乎都关乎着生命健康与公共安全，若“人证分离”被司法实务予以认可，那么这些资质证书的存在价值就与行业的初衷背道而驰，最终容易对公共利益造成危害。

       因此，该观点认为，在对“挂证人”与“挂证单位”之间劳动关系进行认定时，公共利益是无法忽视的权衡标准，故需要遵守“人证合一”的原则，以“挂证人”的执业证注册单位为其用人单位，即“挂证人”与“挂证单位”之间属于劳动关系。

       【案例02】连某、福建省某投资发展有限公司劳动争议民事二审民事判决书 ，（2021）闽06民终**号

       【法院认为】在注册建造师这一特定行业中，国家禁止注册建造师同时与两个用人单位建立劳动关系，注册建造师只能在其注册单位执业。本案中，连某作为二级注册建造师，其注册单位是福建省某建设工程有限公司，有限期至2022年5月26日，且福建省某建设工程有限公司自2019年4月起至2020年5月止均有为连某缴纳医疗保险和基本养老保险。在未变更建造师证注册单位的前提下，连某主张其与福建省某投资发展有限公司之间存在劳动关系，明显违反了《注册建造师管理规定》，违背执业规范和诚信原则，有违公平竞争的市场秩序，本院不予支持。

       四、小结

       基于以上可以看出，“人证分离”对正常的市场经营秩序的冲击不可小觑，对公共安全造成危害。对此，为了维护行业的秩序，“挂证单位”开启自纠自查，记录执业人员的到岗履职情况；“挂证人员”为了避免被撤销得之不易的执业证，自我约束，保证“人证合一”；相关部门及时、适当监管，各方共同促进行业健康发展和社会稳固安宁。

1. 此处笔者认为，依据《民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”因此其签署的工程文件并非当然无效。 ↑