2020年12月25日，由上海市律师协会、上海市建筑施工行业协会指导，上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会、江苏律协建筑工程与房地产法律业务委员会、浙江律协建设工程专业委员会、安徽律协建设专业委员会联合主办的首届长三角建设领域热点法律问题研讨会在青松城大酒店三楼黄山厅举行。研讨会为期一天，邀请12位行业精英嘉宾，就建工领域的新法律新规定、难问题新解答、新业务新机会、新问题新思考发表主题演讲，讨论建设领域热点法律问题。

 

第一板块 新法律新规定

一、曹文衔：民法典建设工程疑难问题

（一）对793条的理解与适用

通过检索目前的司法案例发现，合同无效但是工程验收合格的，几乎全部按照合同关于价款的约定补偿承包人；承包人无权请求参照价款约定折价补偿的真正含义是无权要求任何补偿还是有权要求以其他方式补偿，到底何为其他方式这些问题在司法实践中需要各位同仁一起去探索思考寻找答案；对工程“合格”的理解一种观点认为，如果合同是无效的，那么对于合同质量的约定条款也是无效的，如果约定的质量标准是高于法定标准的，在合同无效的情形下应当理解为工程质量只需要符合法定标准即可，约定标准无效；另一种理解是该处的合格需要兼具符合法定标准和约定之要求；这两种差别理解会导致司法实践中的结果差异。第793条与施工合同司法解释（一）第三条第一款第（二）项有重大区别，依民法典793条的规定，如果修复后的建设工程质量没有达到约定要求但达到了法定要求，如果发包人可以降等级使用的，按照价值使用规则是可以补偿给承包人部分工程款的；如果发包人对工程在约定时就有特殊无法，而承包人未达到要求，则该工程对发包人而言就无法降等级使用，使得发包人的合同目的无法实现，则承包人请求参照合同约定来进行折价补偿的一般不会被支持。

（二）工程质量合格与否的举证责任

有观点认为，建设工程合同的质量责任属于过错责任，理由或者依据是《民法典》第793、802、806条。通说认为，合同责任属于无过错责任，依据为第577条、第592条、第593条，尤其是593条更明显的体现出来合同责任属于无过错责任。建设工程合同的质量责任属于承包人的合同责任，应当由承包人首先承担质量合格的证明责任，其后由发包人承担质量不合格的反驳证明责任。在承包人未首先举证工程质量合格时，工程质量应推定为尚未合格。承包人可以就减免工程质量责任提出合法抗辩（包括不可抗力等法定抗辩事由和责任减免的特别约定抗辩事由）。主要依据：第一，工程实体是承包人的工作成果，建工合同承包人的根本义务是完成合格工程，其质量约定是对承包人的义务约束。质量不合格首先应确认为承包人违约。质量是否合格取决于多方因素，可能是当事人一方原因，或共同原因，也可能是第三人原因，还可能是非人为原因，更可能是无法查明的原因。因此，因第三人原因导致承包人质量违约的，应适用第593条，除非法律另有规定或者合同另有约定，不免除承包人质量违约责任。第二，发包人承担工程验收义务的前提是，承包人自检合格，提供自验工程合格资料。发包人随时检查承包人工作质量是权利不是义务，发包人不行使中间检查权，不能成为承包人工程质量不合格的免责或者减责抗辩的合理理由。

（三）第807条（优先受偿权）的若干基本问题

优先受偿权的权利人是否含无效合同承包人的问题，有些人认为无效合同的承包人也是有优先受偿权的；质量合格不一定是行使优先受偿权的行权条件，发包人是工程所有权人是否是优先受偿权的行权条件在实践中也是一大疑点；优先受偿权的权利期限／行权起点因涉及到第三人利益能否协商变更，能否中断、延长等问题都是没有确切答案的；工程价款债权优先受偿范围，尤其是工程总承包合同中的设计报酬、服务报酬、赶工费等打包价是否属于工程价款也是一个问题；此外，优先受偿权能否代位行使的问题也值得探讨。

（四）实际施工人权利保护条款与第465条第二款的冲突

实际施工人权利保护条款与《民法典》第465条第二款“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”的冲突问题，现在原有的司法解释是否需要进行修改或废弃，目前尚未可知，需要等待后续相关解释或规定的出台予以确定。

此外，关于808条（适用承揽合同章有关规定），发包人有无随时解约权？该主题涉及第787条定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。承包人是否享有拒绝交付工程权？该主题涉及第783条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。

合同无效，工期、质量约定是否可参照的问题目前尚无共识。《民法典》第797条发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。

《民法典》第798条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

《民法典》第799条第2款建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用。第646条：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。涉及第621条第三款“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”

 

二、裘红伟：招投标法修订涉热点问题

2020年8月28日，司法部向全国律协、建筑业协会等46家单位部门发函，对《中华人民共和国招标投标法（修订草案送审稿）》定向征集意见，说明已提交国务院审议阶段，今天主要以《送审稿》作为讲解依据。

（一）必须招标的范围

第三条必须招标的范围进行了新修订，增删了部分内容。此次修订对建筑市场的影响及意义主要是赋予民营企业投资项目发包自主权；简政放权，增加“必须招标范围”确定性。一定规模的PPP项目社会资本选择应采用招标方式；放松政府对市场的过度管制，减少阴阳合同的发生；招标并非是选择承包商唯一或最好方式。

（二）最低价中标

首先取消“低于成本”，这次送审稿将其变更为“可能影响履约的异常低价中标”，与国际接轨。“评标方法”并没有做大的变动，《送审稿》新增了“履约验收评价”相关规定。

（三）定标权归属

此问题目前争议较大，因《招标投标法实施条例》规定依法必须进行招投标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。学界认定应当限制评标委员会的权力，要把权力还给招标人，深圳改革试点“定标权和评标权分离”。《送审稿》在这部分做了较大修改。

（四）中标通知书的效力

这部分的修改非常简单，原来的规定为“承担法律责任”并未明确是“违约责任”还是“缔约过失责任”，这次明确了是“违约责任”，违约责任的认定问题如何判定日后会成为热点。

（五）异议、投诉和举报

此次新增了一章来讲这部分内容，增加了行政部门的执法权限。

（六）招标人和投标人的谈判

中标通知书发出后，双方正式合同签署之前能否进行谈判是一个争议比较大的问题，之前的招投标法规定不得进行谈判，《送审稿》的规定是可以进行谈判，对谈判的条件、程序、范围进行了一定的限制。

 

第二板块 难问题新解答

一、魏东：建设工程优先受偿权问题思考

建设工程价款优先受偿权在司法实践中也是一个疑难问题，关于建设工程价款优先受偿权的法条主要有1个法条（《合同法》286条／《民法典》807条）、最高院的1个批复、1个复函、2个司法解释。

（一）工程价款优先受偿权法律性质

工程价款优先受偿权的性质历来充满争议，目前主流的观点有：一、留置权说；二、法定抵押权说；三、法定优先权说。魏律师表示各种观点都有一定的道理和法理依据，他认为，我国是通过法律直接规定，倾向于法定优先权说。

（二）工程价款优先受偿权范围

利润是否计算在内？从目前全国典型案例看，有的支持，有的不支持。适用《合同法》第286条裁判的，一般都是支持利润享有工程价款优先受偿权，理由为利润属于“工程的价款”。而依据《批复》第3条裁判的，一般都是否定利润享有工程价款优先受偿权，理由为利润不属于“实际支出的费用”。

（三）工程价款优先受偿权起算点

争议一：是以进度款还是结算款应付款时间为起算点？

司法解释（二）第二十二条规定自发包人应当给付建设工程价款之日起算，该条并未明确是以进度款还是结算款之日为起算点。最高院的理解与适用“应当以最终竣工结算结算应付款时间为起算点，应为进度款支付时，合同还尚在履行期限。”

争议二：能否以质保金付款时间作为整个工程款优先权的起算点？

最高院：司法解释（二）理解与适用针对二十二条：质量保修金系为保障工程质量而缴纳的，不属于本条规定应付款，因而不应以建设单位返还质量保修金的时间作为应付工程的认定时间。根据此理解；不能以质保金付款时间作为整个工程优先权的行使起点。江苏高院：解答第14条“建设工程价款优先受偿权起算如何确定？”工程已竣工验收合格，但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满的，自合同约定的工程款付款期限届满之日起算。江苏高院：排除以质保金时间为起算点。（典型案例（2019）浙04民终2886号案）本案中，案涉工程于2016年12月6日经竣工验收合格，按照合同的约定，消防工程的保修期为二年，质保期限于2018年12月5日届满，质保金支付期限为2019年12月5日前，现质保金的付款条件尚未成就，故石油公司现理应支付钟星公司工程款的95%，计7022164.40元。按照《建设工程施工合同》专用条款第六条的约定，石油公司需在案涉工程总体验收合格后，支付工程款的95%，故发包人给付工程款的日期是2016年12月6日，以此作为起算点，则钟星公司直至2019年4月28日才主张行使工程价款优先受偿权，已经超过了法律规定的优先权行使期限。）

（四）  实际施工人是否享有优先受偿权

按照司法解释（二）第十七条规定、合同法第二百八十六条规定，仅有与发包人订立合同的承包人才享有，实际施工人不享有。但可通过司法解释（二）第二十五条规定主张，有条件享有实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。即在承包人怠于行使权利的情况下，可以提起代位权，同时主张优先受偿权，需注意代位权的行使需要具备一定的要件。（典型案例 (2020）湘民终1196号)

（五）工程价款优先受偿权主张或行使的方式

最高院并未限制，各地规定不同，司法解释（二）并未限制主张的方式。

 

二、曹珊：正确依据合同条款规定通过诉讼追回工程款——某施工合同纠纷案件视为认可案件代理思路

案件难点：发包人暴露出巨大的经营风险，专业分包工程停工，项目推进陷入僵局，工程结算条件是否成就不可控。

代理思路：（1）精准理解合同条件，善用策略确保合同条件成就。我方在诉讼过程中仍然按照合同约定的履行方式向发包人报送结算报告，并在经过合同约定的除斥期间后主张对发包人产生约束力；发包人认为诉讼程序阻却了合同条款的履行和效力，混淆了合同履行程序区别于诉讼程序的独立性。最终，法院采纳了我方观点，认为我方在诉讼中继续履行合同的行为是合法、有效的。这对我方最终突破“工程价款尚未结算”这一不利条件打下了坚实基础。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”（2）准确理解合同通用条款和专用条款关于“视为”条款的体系理解，案涉施工合同通用条款中约定：“发包人收到竣工结算报告及完整的竣工结算资料后，在合同文件约定的期限内对结算报告及资料未提出意见，则视同认同。”专用条款中约定：“发包人应当在收到承包人提交的相关竣工结算报告和完整的竣工结算资料后的60天内完成审核，并提出审查意见。”对于仅约定在通用条款中的涉及双方重大权利义务的内容，一般不能直接认为双方对此达成合意。在本案中，专用条款对审查时限和程序进行了专门约定，可见发包人对通用条款的内容知情并认可，故从体系解释角度，应当将本案的“视为”条款认定为双方当事人的真实意思表示。（3）关于通过合同实际履行行为对合同约定进行变更的理解。在合同实际履行过程中，5个专业分包工程已经被发包人另行直接发包，即已经被发包人通过实际履行行为调整变更为“发包人发包专业工程”，这5项暂估价专业工程已经属于“承包范围外的工程”，而不再属于承包人的“承包（招标）范围”。因此，发包人以这5项暂估价专业工程尚未完工为由主张案涉工程不具备竣工验收条件，显然不应予以支持。（4）发包人母公司承担连带责任，增强偿债能力。资产公司、投资公司的法定代表人为同一人。已支付工程款中亦有相当部分款项为投资公司直接支付。投资公司提交的证据存在疑点，不足以证明资产公司的财产独立于投资公司。承包人就其主张提交企业信息查询单、员工名片、民事判决书等证据予以佐证。最终，法院依据《公司法》第六十三条的规定，采纳了我方观点，投资公司对于资产公司在本案中的债务承担连带责任。

视为认可竣工结算文件条款的适用条件：财政部、原建设部发布《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第16条第一款、住建部颁发《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第11.3.4项、《民法典》第140条。《建设工程价款结算暂行办法》、 《建设工程工程量清单计价规范》代表了我国建设领域行政主管部门的意见，但因文件规定的法律层级太低，事实上无法构成一个有效的沉默条款法律规定，对发包人并无法律约束力。《施工合同司法解释（一）》第二十条、最高院《关于如何理解和适用最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条>的复函》适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第14.4.2条第（1）款，仅是通用条款有规定，还不能认定当事人之间有逾期答复视为认可的意思表示。当事人应当在专用条款抑或专门协议中作出明确约定，才可以认为是《施工合同司法解释（一）》第二十条规定的“当事人约定”。

针对“视为认可”条款的适用，有如下几点建议：对发包人而言，如果采用《施工合同（示范文本）》，在专用条款中明确排除“视为认可”规定；仅仅约定“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后**天内完成审核或者提出异议”；尽量引导承包人以其行为表明推翻“视为发包人认可承包人提交的竣工结算价款”。对承包人而言，在专用条款中对通用条款中“视为认可”规定进行细化；明确订明“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后**天内未完成审核且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算价款”；不再与发包人协商或签定有关工程结算价款的任何文件，也不要同意发包人提出委托第三方鉴定等推翻“视为认可”的拟制事实。

 

三、王先伟：工程造价鉴定代理体会

当前普遍存在的问题：鉴定人将法律问题混淆为专业问题（例如文件解释、签证手续、施工范围、风险范围），容易误导裁判者、以鉴代审现象严重。诉讼代理人以案件事实、有利证据、法律依据为导向。当前普遍存在的问题：不了解工程行业规范、未将造价问题转换为法律问题。案件裁判者以法律事实、优势证据、法律依据为导向。当前普遍存在的问题：不了解工程行业规范、不区分造价专业问题与法律问题、无法确定鉴定原则和依据。

 

四、李淑君：工程还款担保风险探讨

（一）伴随2018年《司法解释》出台后，涉及夫妻共同债务案件申请再审及发回重审的比率大幅度提高

经过检索得知，目前再审案件裁判观点：2018年2月7日颁发的《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知 》规定：正在审理的一审、二审案件，适用《解释》的规定；已经终审的案件，甄别时应当严格把握认定事实不清、适用法律错误、结果明显不公的标准。

（二）配偶作为工程还款共同承担方的风险点及注意事项

对于已形成诉讼的，诉讼中夫妻一方作为另一方代理人的情形：（1）尚未审结案件。建议要求法院通知夫妻另一方到庭或到法院亲自确认授权。（2）已审结案件尚未执行完毕，建议要求执行法官要求夫妻双方到法院谈话，而不能仅仅由夫妻一方代表另一方到法院。对于未形成诉讼已发生的债务，夫妻只有一方作为债务人或担保人签字，另一方未签字的情形。建筑企业对于之前没有配偶签字的已形成的欠款，要求债务人或担保人及其配偶作为共同还款人或担保人另行签订补充协议，明确增加配偶为共同还款人或担保人。对于新发生的债务承担或担保人情形，要求配偶“共债共签”。签约时须审查相应身份证明材料，必要时去相关部门核实配偶的身份情况及婚姻情况。

（三）关于夫妻共同债务认定的标准

该规定全国层面暂无统一标准，可参考《江苏省高院家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》第48条规定“以下情形可以作为认定债务用于“夫妻共同生活、共同生产经营”的考量因素：（1）举债期间家庭购置大宗财产或者存在大额开支情形，夫妻双方无法说明资金来源的；（2）举债用于夫妻双方共同从事的生产经营事项的；（3）举债用于债务人单方从事的生产经营事项，但债务人配偶从生产经营中受益的。“第49条第四款规定“夫妻一方作为一人有限责任公司的股东在婚姻关系存续期间以个人名义借款用于公司或者为公司借款提供担保，如果债务人配偶参与生产经营或者从生产经营中受益的，该借款或者担保债务应当认定为夫妻共同债务。”

 

第三板块 新业务新机会

一、周吉高：当前建设领域纠纷热点及对律师提出的要求

（一）数量多、标的额大的现状及应对策略

根据Alpha数据库已公开的建设工程诉讼案例，近五年建设工程纠纷案件数量，2015年为125239件，2016年为174418件，2017年为262765件，2018年为312456件，2020年为422829件，呈大幅上升趋势。

【策略建议】1、谨慎承接业务；2、工作重心转移，加强合规、风险控制工作；3、评估法务力量，企业应配备更多专业的法务人员；4、律师精诚合作。

（二）新型案件及应对策略

1、BT合同纠纷

【案例】某BT项目的结算协议约定以财政评审结论作为依据，且不得推翻。

2、PPP项目纠纷

在该类型纠纷下，存在以下问题值得大家研究：

社会投资人、施工单位对建设工程是否享有优先权？

实施机构的项目，施工合同由施工单位与项目公司签订，若主张优先权，合同相对性如何突破？

政府投资项目、公共利益的项目是否可以拍卖/变卖？

PPP项目下优先权的性质？是否可以就政府付费享有优先权？

3、EPC合同纠纷

【案例】三无工程（强制执行无法变价），如何论证享有股权的质权？

周律师提到可在工程结算后通过签订补充协议的形式，在补充协议中约定股权质押的内容，因补充协议具有独立性，可借此实现股权的质押。

（三）疑难复杂案件及应对策略

1、传统疑难复杂（建设工程合同关系）

司法审价报告如何质证？不利的鉴定报告如何推翻？

【核心方法】

1）工程造价司法鉴定中审判权的行使（防止以鉴代审）；

2）从鉴定机构资质、鉴定程序、鉴定依据等角度申请重新鉴定/补充鉴定；

3）专家辅助人出庭发问、对质。

2、新型疑难复杂（建设工程合同关系）

如何确认工程价款的结算依据（权利义务关系的确定）？

（1）必须招标项目下的“黑白合同”；

（2）非必须招标项目下的“黑白合同”；

（3）未经招投标，但存在“黑白合同”；

（4）经过招投标，并签订一份合同，但价款约定与招投标不一致。

特殊情形下优先权如何主张？

【问题研究】

（1）在建工程转让了是否仍可享有优先权？

（2）工程款债权转让，优先权是否一并转让？

（3）工程款优先权的性质如何？民法典债权篇建设工程合同章能找到答案吗？

解除合同/退场/竣工验收备案/提供资料+已完工程结算

【问题研究】如何应对？

1）提起反诉，合并审理；

2）从业主直接发包工程角度突破；

3）行使先履行抗辩权。

3、多种法律关系交叉

1）BT、施工合同、质押等多重法律关系

2）当事人涉及破产

【问题研究】

（1）同意重整有何后果？

（2）合并重整能否成立？

4、多重诉讼程序交叉

1）民刑交叉

2）第三人撤销之诉、执行异议之诉、申请再审的关系及选择

3）协执所涉法律程序

5、事实认定疑难复杂

（四）对律师提出的要求：研究，没有研究，就没有有效的代理

“4+1”代理法（要求）：事实认定、法律适用、逻辑梳理、精准的表达+斗智斗勇。

 

二、韩如波：EPC项目法律服务探讨

（一）工程总承包模式业主资料或要求错误的风险分配国内外的差异

根据住建部和国家工商总局的《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2020-0216）“1.12 《发包人要求》和基础资料中的错误”条款与FIDIC中对比由此可以看出，FIDIC是亲业主的合同，而DB是亲承包方的合同。

（二）工程总承包模式下设计或施工单位再专业分包的效力

某案例中法院经审理认为：“因《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款明确禁止分包单位将其承包的工程再分包，上诉人中石化建公司作为具备相应资质条件的分包方将其承包的工程再分包，违反了法律的强制性规定，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，上诉人中石化建公司与被上诉人江苏鑫鹏公司徐州分公司之间签订的《工程承包合同》无效。”

（三）政府投资项目规避发包阶段和垫资的法律风险

《政府投资条例》第十一条：投资主管部门或者其他有关部门应当根据国民经济和社会发展规划、相关领域专项规划、产业政策等，从下列方面对政府投资项目进行审查，作出是否批准的决定：

1、项目建议书提出的项目建设的必要性；

2、可行性研究报告分析的项目的技术经济可行性、社会效益以及项目资金等主要建设条件的落实情况；

3、初步设计及其提出的投资概算是否符合可行性研究报告批复以及国家有关标准和规范的要求；

4、依照法律、行政法规和国家有关规定应当审查的其他事项。

《政府投资条例》第二十二条：政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。

政府投资项目不得由施工单位垫资建设。

《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》第七条：建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。

采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十六条：建设单位和工程总承包单位应当加强设计、施工等环节管理，确保建设地点、建设规模、建设内容等符合项目审批、核准、备案要求。

政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设。政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。

综上，承包商应高度关注政府投资项目被包装成企业投资项目进而采取F+EPC规避垫资的风险。

（四）联合体连带责任之争

对下连带责任争议案例

（2015）川民终字第664号

法院审理后认为：关于华硅公司与唐勇、王善池签订的《土建工程施工承包合同》是否约束贵冶公司、川冶设计院的问题。同样基于《联合体协议书》的约定，华硅公司与唐勇、王善池签订案涉工程施工合同,其代表的仍然是由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司所组成的“联合体”，其法律后果理应由“联合体”承担。

（2016）鄂09民终1114号

法院审理后认为：按照合同的相对性原则，合肥未来公司和中国移动大悟公司不是施工合同的当事人，不享有合同权利亦不承担合同义务。联合体协议书约定深圳安芯公司、合肥未来公司、中国移动大悟公司在法律上承担连带责任是深圳安芯公司、合肥未来公司、中国移动大悟公司对其权利义务的内部约定，振源公司并非联合体协议的签约当事人，不能将振源公司不是当事人的有关合同约定适用于振源公司。

3、示范文本

住建部和国家工商总局的《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2020-0216）

2011版合同中并无联合体具体内容体现，令联合体在实践中面临复杂而严峻的法律问题。新版合同在[4.6联合体]条款及相关条款中对联合体应当明确的事项进行了指引，例如签订联合体协议作为合同附件，以及在专用条款中约定联合体各成员的分工、费用收取、发票开具、履约担保提交等事项。便于合同双方在专用条款及联合体协议中就相关事项结合项目实际情况进一步约定，对联合体模式承接工程起到一定的规范作用。

（五）结束语

工程总承包模式下的资质要求、价格形式、风险范围、独立保函、“背靠背”付款制度、不合理压缩工期、农民工工资支付等热点和难点问题，也提请大家一并关注。

 

三、崔德高：PPP工程结算难点探讨

（一）结算难之问题本源

1、结算难之观念问题：

SPV公司结算意愿强，而政府方结算意愿弱，对政府方而言，结算完就要付钱，不结算/延迟结算就是最后一道缓冲带。现有法律法规的震慑力不足，不推结算的后果几乎没有，政府方违约成本极低。SPV公司/社会资本传统观念认为，可以向政府方提要求，但是不能掀桌子，双方长期处于斗而不破的状态。且在项目实施过程中，SPV公司/社会资本一心只要赶进度，而忽略了过程中的证据保留，只期待以后通过公关手段获得结算确认。

相关政策规定：

工业和信息化部《及时支付中小企业款项管理办法（征求意见稿）》：“国家机关、事业单位和大型企业从中小企业采购货物、工程、服务的，应当在30日内付款；合同另有约定的，最长不得超过60日，逾期应支付利息。未作约定的，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍支付利息”，“不得以审计作为支付中小企业款项的条件，不得以审计结果作为结算依据”。

住房和城乡建设部办公厅《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市[2020]5号）：“规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付”。

然而，绝大部分《PPP项目合同》约定以审计结果为准！而审计的概念本身并不明确，实践中存在内审、跟审、行政审等各种审计，大家的观念问题短期难以改变。

2、结算难之技术问题：

结算文件需要满足六项要求，分别为：1、程序合规；2、依据充分；3、证据完整；4、数据详实；5、计算清晰；6、签字有效。

然而实践中往往存在下列问题：计价标准未明确；计价标准约定不清；计价方式约定前后矛盾；询价、认质认价程序不明；调价方式约定不明；变更签证程序复杂，或与地方政策违背；审计不落实；程序不履行；无授权导致签字无效。

（二）意见与建议

要解决结算难的问题，根本方法是要改变观念，敬畏规则。短期办法，可以通过制定标准化、程式化的操作规程、管理体系等，严格按照程序规定办事。政策方面也要跟进，例如加强过程结算。

（三）律师业务相关

1、熟悉问题本源：短期内，建设工程单位不会改变观念、政府方也不会。

2、传道授业解惑：就结算难的难点，向企业灌输解决之道，法律意识和证据链思维是不二法门。

3、结算成果审定：变更签证是否证据链完整？是否可以零审减？

4、争议纠纷处理：合同约定不明、前后矛盾等情况的处理；专家评议。

5、补充协议业务：不仅结算，扩散范围，针对合同管理的相关业务。

6、常规法律顾问服务、专项法律顾问服务、跟踪审计相关服务等：业务就在实践中；社会需要什么，我们就提供什么！

 

三、汪金敏：过程结算谈判服务体会

（一）过程结算谈判案例

浙江某房建项目结算谈判实例：（略过）

因种种原因，工程竣工时间比计划工期迟延近1年，施工成本大幅增加，双方陷入结算僵局。律师介入后，通过模拟还原自土方开挖至结构封顶的施工全过程时间节点，通过与计划节点比较，计算窝工和赶工天数；全面整理合同文件、技术方案、会议纪要、往来函件，找准桩基偏差、海水倒灌等导致工期拖延的原因和责任，抓住竣工验收备案及甲指分包等开发商痛点，建立谈判优势地位，最终顺利促成总承包人与开发商签订结算协议，实现超出总承包人预期2000万、开发商提前付款、以保函替换保修金的结算谈判结果。

（二）发生结算纠纷时竣工验收备案处理原则

对因结算纠纷造成竣工验收备案的，如竣工结算纠纷的原因属于发包人不执行合同约定，恶意拖延结算办理时间的，由发包人承担无法办理竣工验收备案带来的法律责任；如竣工结算纠纷的原因属于承包人不执行合同约定，恶意拖延结算办理时间的，由承包人承担相应的法律责任。

对因竣工结算纠纷造成竣工验收备案时无法提供《四川省工程竣工结算文件备案表》而不能完成竣工验收备案，造成无过错第三方合法权益受到侵害或影响公共利益时，可区分不同情况按以下原则处理：

对通过调解发承包双方达成竣工结算纠纷解决方案的，可凭双方签字认可的竣工结算纠纷解决方案，先办理竣工验收备案，再完善竣工结算备案手续。

对竣工结算争议金额占工程总造价比例不超过10%，且发承包双方暂时无法协商达成一致的，发承包双方可先就无争议部分予以认定后，先办理竣工验收备案，再完善竣工结算文件备案手续。

对竣工结算争议已进入仲裁或诉讼法定程序，且仲裁机构或法院已委托进行造价司法鉴定的，可先办理竣工验收备案，再完善竣工结算文件备案手续。

 

第四板块 新问题新思考 

一、李乐敏：承包人破产时实际施工人保护问题

（一）实际施工人在不同承包模式下的法律地位

1、在非法转包、违法分包关系下，转包承包人、违法分包人作为实际施工人与建筑施工企业之间是平等主体，转包承包人、分包人均可以就全部工程款向建筑施工企业主张权利。

2、借用资质关系下，挂靠人作为实际施工人与建筑施工企业之间也是平等主体，双方成立的是资质借用关系，在发包人未支付工程价款的情况下，实际工人无权向建筑施工企业要求支付该部分款项，双方之间不存在工程款支付债权债务关系。

（二）《建设工程司法解释二》对实际施工人权利主张的影响

1、限制优先受偿权的行使主体

除与发包人订立施工合同的承包人之外，其他主体均不再享有优先受偿权，如勘察人、设计人、实际施工人、次承包人、合法的分包人。因此，从2019年2月1日起，实际施工人从立法上丧失了工程价款优先受偿权制度的保护。

转包、违法分包均被法律明确禁止，如果再赋予实际施工人以建设工程价款优先受偿权，有可能对建设工程市场秩序产生负面导向作用。

2、承包人约定放弃建设工程价款优先受偿权问题

发包人和承包人原则上可以自由协商约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的行使，但可能引诱发包人利用自己的优势地位，强制要求承包人接受放弃或限制优先受偿权行使的条款，如果双方的约定损害到建筑工人利益，有关放弃或者限制权利行使的约定无效。

4、明确实际施工人代位权制度

受代位权制度规定的限制：

第一，代位权制度仅适用于非法转包、违法分包情形下的实际施工人，同样不适用于借用资质的实际施工人。

第二，代位权制度不适用于建筑施工企业破产的情形（代位权行使的标的是债务人对次债务人的债权）。

小结：

《建设工程司法解释二》对实际施工人权利保护的变化：

第一，限制了借用资质的实际施工人向发包人主张权利；

第二，明确了建筑施工企业可以放弃工程价款优先受偿权；

第三，明确了实际施工人不享有工程价款优先受偿权；

第四、增加了非法转包、违法分包实际施工人的代位权制度。

（三）《建设工程司法解释二》出台前建筑施工企业破产时对实际施工人工程款债权的惯常做法

建筑施工企业破产状态下，对于实际施工人而言，面临特殊的困局，按照不同工程施工结算阶段的情况，主要分为建筑施工企业与建设单位已完成结算，且工程款已经付清；建设单位未付清工程款情况下，实际施工人该如何主张权利？

因为大量实际施工人的存在，如果贸然将所有工程款均纳入破产财产，则对于破产程序的顺利推进不利，很可能引发群体性事件，影响社会稳定。因此，在这种背景考虑下，管理人往往将实际施工人施工的工程项目的工程款单独剥离出来，在扣除破产企业应收的管理费后全额支付给实际施工人，而将扣留的管理费纳入破产财产，进入破产分配。

（四）破产程序下，对实际施工人工程款债权主张的建议

鉴于《建设工程司法解释二》对实际施工人权利的影响，管理人在办理建筑企业破产案件过程中，针对尚未完成结算的工程或者虽已完成造价决算，但发包人未付清工程款的工程项目，应当结合《建设工程司法解释二》的新规和《企业破产法》第二十五条关于管理人履职的规定做出相应的调整。

1、实际施工人的工程款是否属于破产财产

1）非法转包、违法分包情形

在实际施工人向施工企业主张权利的情况下，工程款应当为破产财产。

2）资质借用情形

对该部分挂靠施工工程，管理人原则上没有权利进行工程价款的结算或主张权利，工程款不应当认定为破产财产。

2、对实际施工人债权主张的建议

1）非法转包、违法分包情形：

（1）如果建筑施工企业进入破产程序前，建筑施工企业已经以自己的名义向发包人起诉主张工程款，但尚未作出生效判决，那么进入破产程序后，考虑到实际施工人可以依据《建设工程司法解释二》第二十四条的规定向发包人主张权利，建议实际施工人直接以有独立请求权第三人的身份参与前述建设工程施工合同案件的审理中，以有独三的身份向发包人主张工程款债权，请求法院直接判令发包人将其实际施工完成部分工程欠款支付给实际施工人。

（2）如果进入破产程序前，已经有生效裁判文书，判令发包人向建筑施工企业支付工程欠款，则进入破产程序后，实际施工人是否可以根据《民事诉讼》第五十六条第三款的规定，向作出生效裁判文书的法院申请第三人撤销之诉，实践中有不同做法，不一定得到支持。

（3）如果建筑施工企业进入破产程序前，实际施工人依据《合同法》第七十三条的规定，代位向发包人主张权利的，进入破产程序后，可以建议法院裁定驳回其起诉后，再行根据《建设工程司法解释二》第二十四条的规定，向发包人主张在欠付工程款的范围内承担责任。

（4）如果建筑施工企业进入破产程序时，相应诉讼尚未启动，建议实际施工人直接按照二十四条的规定，向发包人主张权利。

（5）如果建筑施工企业进入破产程序时，工程处于正常施工情况，且已决定继续履行的合同，发包方支付给施工企业的后续工程款扣除相关规费、管理费后相当于作为共益债务由管理人直接支付给实际施工人。

2）资质借用情形：

（1）对已经进行民事诉讼、仲裁程序的影响

借用资质情形下已经以破产企业名义提起的诉讼，管理人没有权利与义务继续参与诉讼。理由如下：

第一、管理人履职的前提是合法。

第二、管理人履职的范围限于破产财产。

建议：管理人应当向人民法院进行汇报，披露该工程项目的挂靠事实，相应的财产权利归实际施工人享有，由人民法院依据原告主体不适格为由驳回起诉。

（2）进入破产程序前，已有生效法律文书判令发包人向施工企业支付工程款，进入破产企业后经调查核实，确实存在挂靠关系的，则将工程款的权利归属于挂靠人。

（3）进入破产程序后，尚未诉讼的处理

第一种情形下，发包人明知实际施工人借用被挂靠单位的资质，与其签订《建设工程施工合同》，并在此后的履行行为中履行了相应的合同权利义务，此时，发包人与实际施工人之间事实上建立了建设工程施工合同关系，实际施工人有权向发包人直接主张权利。

第二种情形下，发包人不知道实际施工人与被挂靠单位之间的挂靠关系，此时，实际施工人不能直接向发包人主张权利，因为双方之间不存在合同关系。此时，我们建议由管理人向债权人会议进行汇报，明确相关工程项目属于挂靠，工程余款依法不属于破产财产，获得债权人的同意后，通过债权转让形式转让给实际施工人，并通知发包人。由实际施工人直接向发包人主张权利。

（4）进入破产程序后，工程尚处于正常施工情况，且已决定继续履行，发包方支付给施工企业的后续工程款扣除相关规费、管理费后相当于作为共益债务由管理人直接支付给实际施工人。

3、发包人也破产的极端情形

1）根据《建设工程司法解释二》第二十二条规定，审查发包人欠付工程款是否超过六个月，如果尚未超过六个月期间，尽快启动向发包人的工程款给付请求之诉，并同时主张工程价款优先受偿权。

2）未完工的合同解除，完成工程价款的结算。当然，要对实际施工人的身份进行相应的区分。

 

二、杨振裕：从两起建设工程施工合同的纠纷保全谈审慎提起诉讼保全

（一）案件简介

施工方起诉开发商3900万元，内含1560万违约金。经中院一审、高院终审，确认拖欠工程款293万元。诉讼保全申请保全3900万元，经审查后的实封为6709.49万元。

一审告知超额查封，施工方坚决不肯改变诉讼保全。二审终审后，施工方仍未及时解封，二审确认有过失。

开发商起诉施工方及担保方，要求索赔损失1800余万元，中院一审，高院二审，最高院驳回请求，均认为无事实依据证明施工方和担保方有恶意保全和恶意诉讼。

省高检提起抗诉。

（二）事实与教训

申请财产保全有否违法性，有否主观上的过错，该不该承担损害赔偿责任。

对保险公司是否要承担连带赔偿责任，也是敲响了一记警钟。

 

第五板块 圆桌沙龙：2021年长三角建设律师的机遇与挑战

讨论嘉宾周吉高、李乐敏、魏东、汪金敏、韩如波就该问题各抒己见，总体均认为机遇大于挑战，因为挑战同样能带来更多的机遇，律师应当练好基本功，提高自己的专业水平与价值，顺势而为，使自己能够满足市场的需求。