近年来，作为人身损害赔偿纠纷案件当中的一种特殊类型——医疗纠纷案件，不仅涉及到复杂的技术问题，而且关系到社会问题，正逐渐成为社会各界关注的焦点，因此类纠纷提起的诉讼亦呈逐年上升的趋势。利益冲突之中的医患双方，难免对医疗纠纷的法律适用有着不同的理解和认识，彼此的是是非非、纷纷扰扰，最终大多数都要落实在以证据的形式来展示自己的主张、争取各自的利益。

律师承办的医疗纠纷案件，以处理方式的不同，可以分为非诉讼和诉讼两种方式，而在两种方式收集和应用证据的时候，不免有交叉或重合的地方，下面各有侧重地分别阐述。

一、非诉讼方式

当患方认为医方在诊疗护理过程中存在医疗过失并导致其不良后果，要求医方承担违约赔偿责任或者侵权赔偿责任之时，便产生了所谓的医疗纠纷。在处理医疗纠纷过程中，医患双方出于各自利益和成本的考虑，往往以协调沟通的“非诉讼方式”为首选，这种工作方式具有相应的民间色彩，也不失为解决问题的一条途径。医患双方无论选择到法院起诉的诉讼方式，还是以协调为主的非诉讼方式来解决纠纷，证据的收集和运用都是至关重要的，因为大家都明白一个道理：证据在诉讼中是成败的关键；在谈判时，也是克敌制胜的法宝。

       （一）确立医患关系的证据

《侵权责任法》第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由此可见，医疗机构承担责任的前提是医患关系存在，是双方谈判的基础事实，而“过错”则是承担责任的必要条件。因此，患方首先应提供就诊的挂号凭证、病历、入院通知单、检验报告、医学影像检查单、医疗费发票等相关资料，来证明就诊的事实。很多时候，患方因种种原因，在就诊的时候没有填报真实的身份信息，给日后的维权带来很多麻烦，患方应在征得医方同意的情况下，尽快改正身份信息。相对于医方来说，则需要核实权利主张人是否是患者本人或者患者的继承人。

       （二） 治疗过程的证据

根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗机构及其医务人员在有“过错”的前提下，医疗机构才承担赔偿责任。医方有没有按照医疗科学和行业惯例、行业规定的要求，合理、谨慎地对患方诊断、治疗、护理，即医方有无履行其应尽的注意义务，是双方在争议发生时着重考量的地方，也成为举证的重中之重。主要有以下几类证据。

书证类：相对于医患双方而言，医方在诊疗过程中是否有过错，原始的病历资料是非常重要的证据。《侵权责任法》第58条规定：医疗机构如有隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的，推定医疗机构有过错。患方有权在医疗机构复印或者复制的客观病历资料包括：门（急）诊病历和住院病历中的住院志（即入院记录）、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理报告、护理记录、出院记录等。患方有权要求医疗机构封存患者本人的病历资料。发生医疗事故争议时，医疗机构职能部门在患者或者其代理人在场的情况下，将死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等，予以复印并封存。封存的病历资料，存放在医疗机构职能部门，由医疗机构职能部门向患方出具封存证明，以便将来负责向有关鉴定机构或诉讼法院提交封存的材料。

物证类：对疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，患方应有意识地将现场遗留的一些药品、液体瓶等实物加以保管，最好是医患双方共同对现场实物进行封存，由医方保管并出具保管证明给患方。需要检验的，应当由双方共同指定的、依法具有检验资格的检验机构进行检验，无法共同指定时，由卫生行政部门或法院指定。

视听资料类：在纠纷处理中，经常会出现难以用文字形式保留证据，或者一方拒绝签字的情况，此时，录音、录像是保留证据最好的方式。近年来，一些医院针对一些高难度、危重患者等外科手术做手术全程录像，这项措施已经普遍得到各级医院的认同，但对于所有的手术都实施全程录像，还存在不少主客观的难题。2008年2月，重庆某民营妇产科医院提出了“倡导透明手术医疗，构建和谐医患关系”的口号，为推进普遍开展手术全程录像的工作打了前站，后效如何大家拭目以待。但不可否认的是，借助于高科技，使用录音笔、录音电话、监控等设备已成为保存证据必不可少的手段。

言辞类：一些医疗机构在接待患方投诉的时候，经常要求患方必须写书面的投诉材料，同时也承诺在规定的时限内给予书面的答复。从某种层面上，书面的方式最直接反映双方的意思，对医方的保护更为明显，既固定了患方的陈述，又能在接受书面投诉后组织院内讨论，最后以更加专业的方式书面答复，避免因对不同科室的医疗知识的欠缺而解释不清等情形。因举证需要，医患双方有时候还需要请证人如患方同病房的病人及亲属做必要的证明。

（三）人身损害的结果

1、尸检问题

当出现患者死亡的情况，医疗机构一般都先采取尸体立即移放太平间的措施，如患方对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内提出尸检申请。医疗机构应当告知患方可以申请尸检，死者近亲属有权决定是否申请尸检，同意尸检需填写尸检申请书并签字，不填写尸检申请书视为不同意尸检。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响到对死亡原因的判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。

2、鉴定问题

医疗纠纷案件一般涉及到比较多类型的鉴定，且大多数贯穿于诉讼、非诉讼阶段，有医疗损害鉴定、文书鉴定、伤残等级鉴定、三期鉴定（营养期、护理期、误工期）等等，后几种常规鉴定在诉讼中比较多见，而医疗损害的鉴定，存在医学会鉴定和法医司法鉴定的“双轨制”，业界对此颇多微词。2010年11月9日，上海市高级人民法院根据《侵权责任法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，制定出《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》，对鉴定的组织机构及专家的确定、鉴定的内容范围、专家出庭等问题作出了专门性规定，其中第2条规定：“法院审理医疗纠纷民事案件中，当事人申请医疗损害鉴定的，除双方当事人协商一致以外，应由法院依职权委托医学会组织专家进行鉴定。医学会认为无法鉴定，法院可依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，另行委托具有资质的司法鉴定机构组织鉴定。”这从某种程度上赋予了医学会优先鉴定的权利，其合理性有待于司法实践的检验。

在鉴定会或者庭审中对鉴定结论质证时，双方争议的焦点一般集中在诊疗（及护理）过程以及在此过程中医方是否存在过错而展开各自的观点。同时，注意抓住所搜集的证据中对方的瑕疵与损害相关的主要矛盾，以及在专家提问环节中获取对己方有利的信息及证据。

（四）医方履职及其他证据

1、律师如果作为医疗纠纷的代理人，首先应当知道医患双方的义务，然后可以在纠纷中围绕着对方未尽的义务展开收集证据的工作。医疗机构的义务有：说明义务、紧急救治义务、合理诊疗义务、合法行为证明义务、积极配合义务、病历保管义务、产品质量担保义务、保障患者复制病历义务、保护隐私义务、合理检查义务。而患方的义务有：配合医方诊疗的义务。如：在医疗过程中，应如实陈述病史、病情、按医嘱进行各项检查并按医师的指示接受治疗等，遵守医院规章制度、尊重医务人员及其劳动的义务；如住院患者不能随意离开医院，患者不得擅自修改医嘱等以及给付医疗费用的义务。医疗费用，包括诊疗、处方、检验、药品、手术、处置、住院等各种费用的总和。只要医生付出了劳动，并且尽职尽责不存在过错，就应当得到报酬，病员不能以失败为理由拒付医疗费。但是，医师若有强制诊疗义务时(如对未交纳医疗费用的急危重症患者)，不得主张患者未付报酬而拒绝治疗。

2、我国颁布的与医疗机构履职相关的法律、法规、规章有很多，如《侵权责任法》、《执业医师法》、《母婴保健法》、《医疗机构管理条例》、《人体器官移植条例》、《医院药剂工作条例》、《医院感染管理办法》等等，涉及到医疗机构以及其义务人员应尽之职责的方方面面，律师在举证中需要熟悉这些医疗相关的规定及操作规程，以知悉取证线索并判断医方的病历资料是否符合规定、是否存在虚假或矛盾之处；医方是否违反法律法规，存在非法行医或者超越规定的执业范围执业；在诊断和治疗阶段医方是否履行法定注意义务及告知义务。

3、医方免责证据。医疗事业本身就是一种高风险的科学活动，患方的体质和病症又是千差万别的，虽然科学技术在不断发展，但现代的诊疗技术仍然无法治愈很多疾病，在诊疗过程中，不可预见、不可避免地会出现很多不良后果。因此，《侵权责任法》第60条规定了医疗机构不承担赔偿责任的三种情形，其中对第三项“限于当时的医疗水平难以诊疗”，各方的理解不尽相同，但也留下了一些学理解释的空间。一些医学病例、现有的司法判例有很大差别，可以作为证据提供给各方参考。

二、诉讼方式

（一）选择请求权基础

根据人身损害赔偿民事责任竞合，患方可以选择提起医方损害赔偿侵权之诉或者医疗技术服务合同违约之诉。一旦选择其一作为请求权基础提起诉讼的，在诉讼终结后不得再以另一个请求权基础重新提起诉讼。在疾病治疗过程中，医方如果没有尽到专家之注意义务，并产生损害结果的，则患者可以提起侵权责任之诉。诊疗活动本身医方提供医疗服务并向患者收取相应的医疗费用，双方存在互为对等给付的义务，双方构成合同关系，如果医方未履行法定或合同约定的义务，即构成违约，则应当承担相应的违约责任。

在一般的医疗纠纷案件中，患方选择侵权之诉的比较多见。医患双方在举证中，主要还是指向医方是否履行应尽的注意义务，是否存在医疗过失，这方面的证据与上述非诉讼方式中的证据基本一致，不再赘述。当患方选择以医方构成医疗服务合同的违约责任为由提起诉讼，则举证侧重以《合同法》为基础，需要证明：双方是否存在医疗合同关系；医方是否存在违反医疗合同的约定，未尽其应尽的注意义务以及医方是否具有免责事由等。医疗行为具有高度的专业性，使得医方比患方具有明显的专业优势，但医患双方在医疗服务合同关系中是平等的民事主体，且医疗行为的实施结果会对患者的身体造成直接的影响，因此患方的选择权在医疗服务合同纠纷中有着较高的关注度。在医疗服务合同中，医方对医疗方案负有说明义务，而患方享有对医疗方案一定的选择权。在实施医疗方案之前，除非在紧急情况下，医方有义务向患者或其代理人进行充分说明，患方有权充分了解该医疗方案可能给患者带来的后果，并有权进行选择。当出现两个以上的治疗方案时，医方应该就几种不同治疗方案的利弊对患方进行充分说明，并以患方的决定为准选择治疗方案。当出现主要治疗技术的变动时，还应当取得患方的同意，且都应当以书面的方式确认。一旦医方不能提供改动医疗方案已经取得患方同意的证据，可能导致其医疗行为构成违约，则应当承担相应的责任后果。

（二）诉讼时效

《民法通则》规定人身损害赔偿纠纷案件的诉讼时效为一年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利受到侵害时起计算。民事权利一旦已超过时效，权利人便不得请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务，即丧失了胜诉权。医疗纠纷案件的诉讼时效也不另外，对于医患双方争议案件的成败同样起着不可小觑的作用。对于如何把握诉讼时效期间的起算时间，司法实践中的争议一直未断。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第168条规定：人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。尽管有了相应的规定，但是司法实践中还是会遇到各种各样的问题，尤其是医疗行为引起的人身损害赔偿，更具特殊性。很多时候，未经鉴定还不能确定医疗行为的实施者是否应承担民事赔偿责任，也就是说，在鉴定结果出来前，权利人和义务人是不确定的，也就是不存在被告自动履行义务的可能性。所以，医疗纠纷的当事人要主张自己的权利并胜诉的前提，是严格依照《民法通则》第136条、第137条的规定，在诉讼时效期间向有管辖权的人民法院提起民事诉讼，有时还需要提供证据来证明存在着诉讼时效的中断、中止或延长的情节。

总而言之，在代理医疗纠纷案件中，不仅要了解一般人身损害赔偿案件涉及的法律法规，还要根据医疗纠纷的特殊性，熟悉与医疗机构相关的操作流程，以判断医疗纠纷案件中医方是否履职的核心内容。同时，有针对性地收集相关证据，以便在代理谈判或参与诉讼时言之有物。●