一、问题的提出

2020年伊始，一场突如其来的战“疫”使得国内大多数企业都经历了一场前所未有的考验，而且因为后半程全球疫情的爆发，使得这个挑战不断升级，考验不断加剧。如何控制和降低成本，成为企业重点关注的问题，而且很多的企业陆续不得不开始考虑“降薪”等方式。然而，如何能合法合规地进行这些操作成为困扰企业的难点之一。集体协商作为法律赋予劳资双方在劳动条件及其他劳资关系变更时的典型方式，不失为在特殊时期下的解决路径。但与此同时，由于集体合同条款细、程序多、流程久的特点也使有意向选择集体合同或集体协商的企业望而却步。此外，集体合同一旦生效，是否可以当然变更已有劳动合同（特别是对于在协商中投反对票的员工）？是否还需要和员工一对一变更劳动合同？对于不同意变更的员工，能否因客观情况发生重大变化，双方劳动合同履行不能而解除？本文将通过观察比较现存观点和司法案例，探讨集体合同和劳动合同的效力位阶，并从实务角度给出建议，以抛砖引玉。 

    二、现存观点

《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。然劳动合同的变更是否仅限于用人单位与单一劳动者之间的协商一致？集体协商与集体合同制度，在一定程度上均衡了劳方与资方的实力，是否也可以视为劳动合同变更的一种合法形式？由于《劳动法》、《劳动合同法》对此问题尚未明确，劳动理论和实务界对集体合同与劳动合同之间效力高低的判断存在诸多争议，主张集体合同可当然变更劳动合同者有之，主张劳动合同不可被直接变更者亦有之。

    （一）学术观点

观点一：依法订立的集体合同具有对全体员工的强制性效力，直接变更劳动合同。

有学者从中国集体合同制度发展的历史、社会经济基础和制度设计来看，根据私法解释认为依法成立的集体合同对签订者的成员具有规范效力。集体合同通过工会和用人单位或用人单位联合会签订合同而成立，同时通过职工（代表）大会的决议行为获得对全体劳动者的约束力，即规范效力。[1]

在集体合同具有法规范效力的理论基础上，有学者进一步提出集体合同具有替代原则，集体合同约定的劳动条件当然成为劳动合同的内容，劳动合同中有异于集体合同约定的劳动条件无效，无效的部分以集体合同的约定替代。[2]

观点二：依法订立的集体合同具有对全体员工的强制性效力，但生效后仍需双方一对一进行个体协商，从而变更劳动合同。

该种观点的理论基础在于劳动者的劳动合同仍然在履行中，劳动合同和集体合同在主体、内容、效力均不同，生效的集体合同无法直接替代劳动合同中原有的权利义务。

首先，主体不同。劳动合同的订立主体为劳动者个人和用人单位，而集体合同的主体是工会或职工推选的代表和企业进行协商。其次，内容不同。集体合同的内容，通常也包括一些以完成生产经营任务，改善劳动条件及工资福利待遇的条款，就内容形式看，似乎与劳动合同相同。但劳动合同是以劳动者个人为实现社会过程时所需要的劳动条件、工资福利待遇等作为内容与用人单位达成的协议，因而着眼于明确劳动者个人的权利义务关系，不带有整体性。再次，效力不同。集体合同适用于与用人单位建立了劳动关系的全体劳动者，而劳动合同仅仅对劳动者个人具有法律效力。

由于我国集体合同制度尚未限制协商内容，为防止集体对个体利益的侵害，从而认为集体合同不能直接变更劳动者与用人单位一对一签订的劳动合同，劳动者的权益保护应当优先于劳资自治与劳动结社自由。 

    （二）司法角度之观察

    司法实践中对于集体合同能否对全体职工当然生效并直接变更劳动合同的问题也持不同看法。笔者通过大量的案例检索发现司法实践中存在着两种倾向。一是从集体合同的制定程序和内容入手，若均符合法律规定，则该集体合同对于全体职工均具有法律约束力，属于劳动合同变更的一种合法形式（下文简称“肯定说”）。二是认为虽然协议已经法定程序，但从员工个人角度而言，未予接受，则无法视为该集体合同已直接变更了员工的劳动合同。（下文简称“否定说”）

    1.   肯定说

持肯定态度的裁审机构通常会先认定集体合同的程序和内容是否合法。例如上诉人刘有法与被上诉人南京瑞霖木业有限公司劳动合同纠纷案[3]中，法院认定从程序上，提供的会议纪要和签到表能证明参与协商的职工代表系经民主推荐，并经半数以上职工同意选举产生，选举程序符合法律规定，且通过《职工代表大会决议书》已经职工代表半数以上同意，该决议书的通过程序亦具有合法性。从内容上，该协议书中关于劳动报酬、经济补偿金的约定未违反法律、行政法规的强制性规定，且上诉人亦未提出证据证明该协议具有欺诈、胁迫或乘人之危的情形，法院依法确认该协议书内容的合法性，对劳资双方均具有法律约束力。持此类观点的还有江苏（南京电气（集团）有限责任公司与黄健、戴长虎等劳动争议案[4]）、广东（白文广与瑞翁化工(广州)有限公司劳动合同纠纷上诉案[5]）等地。

上海地区亦有案例直接肯定了职代会决议可以是劳动合同变更的一种合法形式。在晏某诉上海某某工程有限公司劳动合同纠纷一案[6]中，公司因生产经营发生重大困难，制定《转型发展改革办法》，其中规定将根据公司新的组织架构和岗位设置进行岗位竞聘，对未上岗员工将按照《员工岗位竞聘和安置管理办法》进行安置，上述文件已经过职代会讨论等程序生效通过。晏某未参加岗位竞聘，薪资降低，通过仲裁及诉讼要求公司支付工资差额等。一审法院经审理认为，职工代表大会是由全体职工选举的职工代表组成，表达全体职工的意志，体现大多数职工的利益，拥有对企业的重大决策进行审议、监督行政领导、维护职工合法权益的权利，职工代表大会通过的决议或作出的决定，由企业行政部门组织实施，职工代表大会负责进行监督和检查。因此，职代会决议系企业和职工代表协商一致，非企业单方所为，亦非企业针对特定员工劳动合同约定内容的直接变更，因此应当适用于晏某，晏某在明知《转型发展改革办法》的情况下，应依照相关集体协商协议参加竞聘，不参加竞聘产生的后果应由晏某自身承担。

由此可见，若程序合法，内容不违反法律行政法规的强制性规定，则可以认定集体合同或集体协议为双方的真实意思表示，为双方已经达成一致的意见，双方均应当按照协议约定全面履行各自的权利义务。

    2.   否定说

然而，上述晏某诉上海某某工程有限公司劳动合同纠纷一案[7]的二审法院却持不同观点，认为用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。但是在本案中，劳动合同约定晏某在财务岗位工作，双方均应依该约定履行。虽然《岗位竞聘和安置实施办法》经过职代会表决，但对于晏某个人而言未予接受，其也以实际行动拒绝履行新生效协议约定，因此一审认为职代会决议已直接变更晏某的劳动合同缺乏依据，双方应继续履行劳动合同的约定。

值得一提的是，二审法院并未完全否定上述职代会审议通过的改革办法的效力，认为该办法有相应的文件等证据予以证明，可以说明公司并非滥用用工管理权，但是由于其中涉及到对劳动者工资报酬的不利调整，从现有证据来看，尚难以证明合理。

由此可见，当集体合同涉及直接关系劳动者切身利益的劳动条件且对劳动者存在不利的情况时，会产生集体合同与劳动合同的效力冲突。持否定说的法院认为作为双方意思自治载体的劳动合同约定应当得到信守。集体协商的程序不排除流于形式走过场，这在资方占据天然优势的劳动法律关系中，对劳动者的权益保障也是相当不利的，因此持谨慎态度。    

    三、笔者的观点

基于我国既有的法律规定和实践经验，笔者比较赞成“否定说”的观点。

理由在于，从法律规定的角度，《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同的约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。根据上述规定而知，《劳动合同》在有效存续且双方正常履约的情况下如需被变更，须经合同双方同意，且当二者出现冲突时，劳动合同的效力位阶高于集体合同。《集体合同》虽然对于员工具有强制执行力，但若主张这种强制执行力直接能够变更个体与用人单位所签署的《劳动合同》，仍缺乏法律依据。

然而，虽然笔者主张《集体合同》不能直接变更劳动者的《劳动合同》，但认同经集体协商程序所签署的《集体合同》对于所有员工具有强制执行力。因为如《集体合同规定》所规定，完成并通过集体协商需要历经较为严格的流程，例如当集体协商达成一致时，协商产生的集体合同草案须提交有2/3以上职工代表或职工出席的职工代表大会或者全体职工讨论，并经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意后，该集体协商达成的结果才能真正通过，否则，仍需要再次举行集体谈判。因此，集体协商结果受制于职工代表大会或全体职工意思。一旦集体合同草案最终获得通过，基本能够判定其确实代表了多数员工的意志。反之，若不能肯定集体协商和集体合同的效力，必定会出现企业在履行一系列集体协商程序后，职代会或全体职工通过集体合同，但该合同对签有劳动合同的持否定意见的员工不产生调整效力的情形，从而形成企业治理意义上的僵局，使得集体合同和集体协商无法成为有效解决问题的路径。

但，如上所说，一方面《劳动合同》的效力高于《集体合同》；另一方面，《集体合同》的效力又应当被认定，该矛盾如何“破“？笔者将在下一篇章予以评析。 

    四、实践角度之建议

综合上文论述，基于上.三文尾所遗留之问题，以及“企业降薪是否必须经过集体协商”等企业在“降薪”问题中所遇到的其他相关疑惑，笔者立足于现有法律框架，结合日常处理经验，提供以下实操建议，供参考。

    （一）   重视集体协商的法定要求

    是否需要及多大程度重视集体协商的法定要求，首先需要回答问题——“企业降薪是否必须经过集体协商？”而揭开这个问题的面纱必须通过两个维度来看，即集体协商的法律必要性和个体协商的现实安全性。

    1. 集体协商的法律必要性

    薪酬调整属于企事业单位制定、修改、决定直接涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项，现行法律对该事项需履行集体协商提出了明确的要求。以上海为例，根据《上海市职工代表大会条例》第十条的规定，该事项应当向职工代表大会报告，接受职工代表大会审议，并通过职工代表大会听取职工的意见和建议。不履行集体协商会导致企业就该事项作出的决定对本单位职工不具有约束力。与此同时，市和区总工会有权对企事业单位违反规定的行为，发出工会劳动法律监督整改意见书，要求企事业单位在九十日内予以改正；对逾期不改正的，可根据需要向同级主管部门和人社部等行政管理部门提出工会劳动法律监督处理建议书，并将该信息纳入市公共信用信息服务平台。

    2. 个体协商的现实安全性

对于个案来讲，员工在协议上签字后日后随意反悔，除非证明签订协议时存在欺诈、胁迫、重大误解等可撤销或劳动合同无效之情形，否则无理由单方推翻该协议。然而，若面对全员性的降薪，如企业不经集体协商流程，仅通过一对一沟通完成个体协议的签署，后续员工集体反悔，并以程序违法为由主张当初签署协议时并非个人的真实意愿，笔者认为此时的个体协议还是会面临被推翻的可能。同时亦可能引发媒体、政府、工会关注的其他问题。

综上来看，面对全员性的降薪，严格按照法律规定来说，集体协商是必须的；反之，对于个体协商，即便员工签署《变更协议》视作同意变更内容，亦不代表在全员降薪中只要与每一个员工一对一签署变更协议，企业即为零风险。因此，企业需要基于集体协商和个体协商路径各自的优缺点，并结合个案的情况，例如降薪适用对象、范围、幅度、内容、周期、要求等，慎重进行个案分析并最终选择方案路径。

    （二）   《劳动合同》与《集体合同》的效力矛盾如何 “破“？

如上.三所述，如果企业依法通过集体协商流程后所签署的《集体合同》不能当然直接适用于原《劳动合同》有效存续的劳动者，则意味着，法律一方面认可《集体合同》的效力，另一方面又保护《劳动合同》的高位阶效力，那么在实操中即会产生矛盾。如何破解这一 “矛盾”？笔者认为，其实《劳动合同法》为此提供了“出路”。即，企业可依据《劳动合同法》第四十条第三款，将《集体合同》的签署作为“客观情况发生重大变化”，与员工进行劳动合同变更沟通，沟通的内容是《劳动合同》的内容与《集体合同》调整为一致。如果员工再次拒绝，则使得企业获得了依法支付经济补偿金并单方处理该员工的权利。

该路径的前提是基于目前无论学术界还是实务界均倾向于赋予《集体合同》在依法完成法定集体协商流程后的法律效力，换言之，《集体合同》的签署并非企业一方的主观意志所能决定和左右，因此，将其视作《劳动合同法》第四十条第（三）款中的“客观情况发生重大变化”具有法律基础和合理性。

    （三）   完善集体协商降薪方案的操作流程

    1.   制定集体协商降薪方案

因集体合同和集体协商要求严格，条款细、程序多、流程久，且规定散见于

法律、行政法规、部门规章，建议企业先制定明确且具体的方案和操作规范，避免在操作中出现与法有悖的情况，影响集体合同效力的认定。

    2.   启动集体协商并完成法定的所有流程

严格依据方案要求完成集体协商的所有流程和步骤，必要时借助外部专业力

量的支持。特别提醒整个过程中，企业对于所有相关程序和工作的证据保留工作，例如选举、投票、会议中的会议纪要、签到表、意见征询函、邮件、计票等。

    3.   与每一位员工签署《劳动合同变更协议》

该步骤是在集体协商完成后针对每一位员工《劳动合同》变更的落地执行，

可有效帮助企业降低法律风险。 

    五、结语

综上所述，虽集体合同和集体协商能否直接变更《劳动合同》在学术界和司法审判层面均尚存在争议，但从笔者所调研的司法案例而言，对于程序合法、内容不违反法律行政法规、强制性规定的集体合同或决议，均倾向于认定其效力。另，对于协商中始终持反对意见的员工，有效的集体合同或决议仍然会对其《劳动合同》的履行情况产生影响。因此，一方面，企业可以根据上述研究，基于不同个案情况下的不同需求，组合运用集体协商和个体协商，坚持法律底线与规范操作，劳资双方坦诚沟通，实现劳资自治，共克时艰。另一方面，笔者依然希望借此呼吁立法者和政策制定者，对于本文所探讨的集体合同与个体《劳动合同》衔接中存在的冲突问题予以明确并给予清晰的指导，从而避免企业在操作中花费更多无谓的“违规成本”。