2017 年6月15日下午，上海律协会展与旅游业务研究委员会在律协第一会议室举办主题为“旅游合同纠纷仲裁实务”讲座。本次讲座邀请到原上海市静安区人民法院副院长、现上海仲裁委员会（以下简称“上仲”）田肖红仲裁员，从仲裁的角度为广大律师分享旅游合同纠纷仲裁案件审理实务经验，会展与旅游业务研究委员会副主任王荷根主持，近60名律师参加。

    田肖红仲裁员具有多年的法院审判及仲裁实务经验，从仲裁审理旅游合同纠纷案件的实务内容进行分享，主要包括仲裁审理案件的程序、旅游合同纠纷的特点、旅游纠纷案件审理中的问题及应对技巧、预防旅游纠纷风险的对策四方面和与会律师进行了经验分享及研讨。

一、仲裁案件的程序特点

1、仲裁的管辖具有排他性

一般只要旅游合同上约定了明确的仲裁条款，当事人一方依据合同规定追究另一方违约责任的，则只能通过仲裁。该条款排除了其他所有管辖，不存在地域管辖以及级别管辖的问题。

2、仲裁的送达具有高效性

通常法院诉讼若无法送达，则会采取公告送达，公告一次至少60天，且每个案件一般至少公告两次——开庭公告及判决公告。而仲裁是没有公告送达的，只需申请人提供合同上所注明的或其所知晓的所有联系地址，仲裁委即按照相关地址将申请材料全部邮寄，无论被申请人是否签收、是否本人签收，一律均视为送达。正因为在材料送达方面所花费的时间较少，案件程序就能迅速推进，整体案件处理更具高效性。

3、仲裁员的选任制度

我国的诉讼制度中法庭组成人员均由法院自行安排，当事人只有申请回避的权利。而仲裁制度则给予双方选任仲裁员的权利，根据上仲的规定，一百万以下的案件全部适用简易程序，即由一名仲裁员独任审理，复杂疑难案件由三名仲裁员组成仲裁庭审理。

4、仲裁采用一裁终局制度

一裁终局制度是仲裁的核心制度。仲裁裁决一旦做出，除非在程序上存在重大瑕疵，一般很难撤销，具有一裁终局性。经统计，上一年度的仲裁裁决，因程序瑕疵被人民法院撤销的概率小于千分之一。正因为仲裁具有一裁终局的特点，仲裁庭一般会给予双方当事人更多表达观点的机会，甚至允许当事人适当的情绪表达。因此在仲裁案件中提高律师的参与度，以专业的角度进行陈述，而不是当事人单纯地讲故事、宣泄情绪，将更有利于案件查明案件事实，作出公正的裁决。

5、仲裁调解具有灵活性

基于仲裁裁决具有一裁终局的效力，对双方当事人而言都缺少翻盘的机会，仲裁在处理纠纷过程中更注重调解。一般法院调解仅围绕一个法律关系，一旦涉及案外人利益则很难在该案件中一并处理，造成讼累。而仲裁的调解程序具有灵活性，只要双方当事人、案外人均同意，可以在一个案件中完成调解，真正做到案结事了，提高效率。

除了上述传统仲裁特色程序外，上仲最近也在研究其他便于仲裁案件审理的特色服务。比如：网上立案程序，尤其适合旅游合同纠纷、小额买卖合同纠纷等。此类案件材料较少，扫描后直接上传到网上进行立案，可以足不出户完成立案工作。其次，上仲最近在测试智能语音输入系统，以后将逐步在庭审中普遍使用。庭审参与人员只要对着话筒用普通话表述，该系统将一字不差地记录，更有利于仲裁员后续分析案件，防止因人员记录的问题遗漏案件重要事实，也充分保证了双方当事人表达观点的权利。

二、旅游合同纠纷的特点

近年来仲裁审理案件的概况，可以归纳为“四多一少”：

1、律师代理案件量“增多”，律师参与度提高，促进了仲裁旅游合同案件处理的专业化；

2、案件形式“多样”，包括有境外游、境内游，还有很多类型的旅游产品，以及在购买产品当中产生的纠纷等；

3、诉讼主体复杂“多样”，因旅游产品的多样性导致了消费受众的广泛性，仲裁主体也横跨各年龄层，呈现复杂多样的形态；

4、鉴定申请“多”，根据《旅游法》的规定，无论是以违约还是以侵权为由，损害赔偿的计算依据一般都基于司法鉴定，因此在仲裁审理中申请鉴定的情况大量增加，仲裁的鉴定速度相对较快。

“一少”体现在调解结案案件比较少，调解率低，旅游案件中旅行社一般很难调解，可能涉及旅行社责任保险条款的规定，这方面需要仲裁委和律师在处理旅游合同纠纷中，共同努力寻求更优解决方案，提高调解率，真正做到定纷止争。

旅游纠纷一般都具有竞合性，受损方既可以依据违约主张违约责任，又可以依据侵权主张损害赔偿。依据《旅游法》第七十一条规定，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。即组团社有义务先行承担赔偿责任，而后可向其他责任主体追偿。而无论是侵权责任还是违约责任，对旅行社来说最重要的依旧是如何切实充分地履行安全保障义务。

1、安全保障义务的含义及性质

安全保障义务指旅游经营者或者提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等履行辅助人，在合理的限度内，对旅游者的人身、财产安全所承担的注意、保护、救助义务。旅游纠纷案件中的安全保障义务主要包括三方面：一是合同中明确约定的义务，守约方可以直接向违约的合同相对方追究违约责任；二是合同中并未明确约定安全保障义务，但合同履行过程中因其他旅游辅助者导致的安全责任，如餐饮提供者、交通提供者等导致的安全责任，此种情况依据《最高院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定当事人既可以向直接责任人请求侵权赔偿也可以向合同相对方主张违约责任；三是旅行社合同中明确约定了安全保障义务，实际事故产生也是由第三方造成的，这是典型的竞合。因此，就旅游合同纠纷而言，无论是违约之诉或是侵权之诉，审理安全保障义务的内容是相似的，主要依据《旅游法》及相关规定。

2、安全保障义务的主要内容

    《旅游法》就安全保障义务作出了详细的规定，主要包括三方面内容：

（1）告知警示义务。《旅游法》第八十条明确规定了在旅游过程中可能危及旅游者人身、财产安全的，旅游经营者及辅助者均应当予以告知和警示。对于重点存在危险的区域应当采取更多安全警示方式。

（2）安全保护义务。《旅游法》第四十九、五十、五十三、七十九条中均有对安全保护义务的规定。即旅游活动的组织者或服务者理应保护旅游者的安全，安全保护义务不仅要求有安全提示，更要求组织者及服务者提供有效的安全保护措施，尤其是针对特殊人群应当配备特殊专业的保护措施，如老人、儿童、妇女、残疾人及其他特殊人群等。

（3）及时救助义务。即一旦发生伤害事故后，无论是何原因，旅游经营者、组织者应当采取及时有效的救助措施，及时救助，避免损失扩大。该义务在境外旅行中尤为重要，旅游者在异国发生伤害后，旅游经营者更应当积极采取及时救助措施，保护旅游者人身、财产安全。

3、安全保障义务的判断标准

（1）法定标准。即旅游经营者及组织者应当积极履行法律强制性规定及合同明确约定的安全保障义务。

（2）理性标准。即审慎注意义务及善良管理人义务。作为专业人士的旅游经营者、组织者应当尽到非常谨慎的注意义务。善良管理人标准，指同类事件应比照具有相当经验的理性人采取的安全保障措施，以该措施作为善良管理人的标准，来判定旅游经营者及组织者是否尽到了安全保障义务。

（3）特殊标准。即针对特殊人群、特殊事件，应当采取更高的安全保障措施，高于正常的标准。如境外旅游中，若导游收取旅游者的护照统一保管，则导游对护照应当承担更高的安全保障义务。

律师在代理旅游合同纠纷案件中，应当着力证明争议行为是否符合法定标准或合同约定标准、损害结果的产生是否是专业人士可预见的、是否有能力采取安全保障措施或已采取的安全保障措施是否及时、到位等。这些是仲裁审理中判断旅游经营者、组织者承担安全保障义务的标准。

4、安全保障义务的合理限度

（1）时间和空间上的合理限度。从时间方面，安全保障义务贯穿于整个旅游过程，即从旅游活动的开始到结束。从空间方面，即地域范围，包括整个旅游进程的活动地域。如自由活动期间，旅游经营者及组织者对旅游者的活动无法实际控制，故此时旅游经营者的安全保障义务较轻，评判标准较低。

（2）旅游经营者、组织者及辅助者作为专业人员，从其尽职义务方面应当承担的安全保障义务限度。

（3）旅游者自身过错。即旅游者对可能产生的损害结果是否可预见，该结果是否在其可预知范围内。

5、安全保障义务的责任形式

根据各主体承担安全保障义务标准的不同，各自主观意识的不同，可能承担的责任也不尽相同，这部分内容《旅游法》中有相对明确的责任承担规定。

三、旅游纠纷案件审理中的问题及应对技巧

1、应当先明确请求权基础。根据已明确的请求权基础确定法律依据、涉诉主体、明确仲裁请求；

2、要注重证据收集。收集有效证据证明主体是否适格、违约事实、损害事实、违约责任承担、救助与善后措施、保险理赔情况、自身疾病情况、格式条款等。如境外证人证言可以通过手机录音、摄像、微信通讯等工具进行证据固定；

3、注意熟悉相关法律和合同条款。包括请求权主体的多样性、责任承担的兼顾性、法律适用的全面性、裁决结果的平衡性；

4、违约之诉与侵权之诉竞合的选择问题。选择违约或侵权作为请求权基础时应当注意两者的主体不同、责任构成要件不同、管辖依据不同、时效不同、适用规则的原则及举证不同、赔偿的范围不同，建议律师代理旅游纠纷案件时根据不同的案件情况进行选择。

四、预防旅游纷争风险的对策

1、合同拟定更缜密；

2、合同签订须谨慎；

3、公司管理应规范；

4、保全证据要充分；

5、及时协商免纠纷。

    （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

  

供稿：上海律协会展与旅游业务研究委员会

执笔：徐  娟  北京观韬中茂（上海）律师事务所