“Subject”条款或将导致仲裁协议未产生约束力

英格兰上诉法院于2022年11月24日对DHL PROJECT & CHARTERING LIMITED v GEMINI OCEAN SHIPPING CO LIMITED（以下简称“The Newcastle Express”）案¹ 作出判决，认为该案中RECAP开头部分的“subject”条款将同时适用于租约和其中的仲裁条款，在其未被满足或放弃的情况下，租约和其中的仲裁条款都不对缔约双方产生约束力。本文将就该案的判决及其体现的法律原则作简要的分析介绍，以期对在租约磋商中常用的“subject”条款有更深的理解。

01 The Newcastle Express案主要事实

承租人拟通过航次租船的形式向出租人租用船舶，用于将一批130,000公吨的散货煤炭从澳大利亚Newcastle港运至中国舟山港。2020年8月，当事人就涉案航次的租船确认书进行了磋商，承运船舶拟定为“Newcastle Express”轮。2020年8月25日，经纪人以邮件形式向承租人及出租人发送了租约确认书主要条款的摘要（M'TERM RECAP，以下简称“RECAP”），上面记录了双方当时通过谈判达成一致的主要条款，在开头以加粗字体的形式加入了“subject”条款：“需在确定主要条款并收到所有要求或更正的证书/文件后的一个工作日内经托运人/收货人批准（SUB SHIPPER/RECEIVERS APPROVAL WITHIN ONE WORKING DAY AFMT & RECEIPT OF ALL REQUIRED/CORRECTED CERTS/DOCS）”。随后的第17条约定合同若产生争议应在伦敦仲裁，适用英国法。第20条载明：“本租约的其他事项见附件中经合理修改的出租人标准合同（CHARTERER'S PROFORMA C/P，以下简称“附件”）。”附件第20.1.2款载明，被指定的船舶应被承租人接受，且依据20.1.4的接受方式不得被不合理地拒绝。

涉案船舶准备在驶离舟山港前的2020年9月3日进行Rightship的检验。而2020年9月3日，船舶未通过此检验。承租人则于2020年9月3日上午通知道：“Shipper is not accepting Newcastle Express due to Rightship not rectified, kindly consider this vessel free.”当晚，承租人将托运人的意思表示转给经纪人：“We prefer not to wait for the said rectification from Owners and please arrange for substitute vessel”并进一步说明：“We hereby release the vessel due to Rightship and not holding her any longer......”

02审理经过

出租人认为承租人根本违约，根据RECAP中的仲裁条款在伦敦提起仲裁，向承租人索赔损失。承租人的业务员未向公司转达仲裁通知，导致承租人未参与仲裁。独任仲裁员作出了对出租人有利的缺席裁决，认为“subject”条款应与附件第20条一起解释，从而租约的约定应为“subject shipper/receivers’ approval within one working day after fixing main terms and receipt of all required/corrected certificates/documents such approval not to be unreasonably withheld”，基于以上条款的解释，仲裁员认为涉案船舶已经指定，无合理原因承租人不可拒绝，在船舶尚未启航的情况下，出租人没有义务于9月3日提供Rightship的检验结果，承租人当日拒绝船舶的表示缺乏合理性，构成违约，应承担出租人损失。

承租人根据《1996年英国仲裁法》（以下简称“英国仲裁法”）向英国法院提起了上诉。英格兰高等法院认为，涉案租船合同的订立仍待确认，承租人取消“subject”条款的约束之前，双方并未订立有约束力的合同，这同样适用于包含其中的仲裁条款，故仲裁庭无管辖权。出租人对英格兰高等法院的上述判决提出了上诉。英国上诉法院认为，“subject”条款旨在否定当事人存在达成订立合同的合意，其同样适用于租约及其中的仲裁条款，在约定条件被取消前，两项协议都无拘束力，任何一方都有撤销权，故上诉法院驳回上诉，维持了英格兰高等法院的判决。

03判决焦点归纳

The Newcastle Express案的法官结合过往判例对“subject”条款、仲裁协议独立性原理作了全面的分析，下文将对判决所依据的主要法律原则作出总结及分析。

1）通过合同订立的原理判断“Subject”条款的性质

Pagnan SpA v Feed Products Ltd案² 中，Clarke大法官对于合同订立的原理提供了参考标准：“就算合同当事人就所有条款已经达成一致，他们仍可能希望在进一步的条件达成后才受合同约束。”故合同订立的重要条件在于双方有明确受合同约束的意思表示，若已经明示要在某些事项达成后才正式签约或有类似的表示，则双方可能仍停留在磋商阶段，可随时退出。该原理同样适用于仲裁条款本身，即便当事人已就仲裁条款的内容达成了一致，也不等同于双方立刻受到该等条款的约束而须通过仲裁解决相关纠纷，仲裁条款的约束力仍有可能受到一定条件的阻却。在租约磋商过程中常用的“Subject”条款就可能构成阻碍合同订立并具有约束力的前提条件。

Carver on Charterparties 2017版和2021版³ 也采纳了同样的观点：“当事人可就租船合同的条款达成共识，然其中某个条款可能成为当事人受合同约束的先决条件，除非此先决条件得到满足，否则就不会产生有约束力的合同。在租船合同谈判中，这种先决条件通常被称为‘subject’，这些先决条件的成就被称为‘lifting of the subjects’。”Time Charters⁴一书也作出了类似的解释：“在实践中，当事人往往会通过表达合同的订立需要满足一定条件作为前提，来表示他们还不希望受制于合同，换言之，一个附条件的合同意味着直至条件达成前并未构成有约束力的合同。通常而言，仅满足所有条件时合同才具有约束力。”

在租船合同的磋商时，当事人往往会提出一些条件作为信号，表示双方已经接近签订合约的阶段，但在该等条件未满足前，磋商的当事人仍未受合同的约束。在船舶租约中，诸如“subject to details”⁵、“subject to board approval”⁶、“subject to stem”⁷一类的条件往往在缔约磋商的过程中被纳入用作表示有约束力的合同尚未达成。

在The Leonidas案⁸中，各方就航次租船的签订设定了“S/S/R/MGT”四项条件（subjects），分别代表有足够货物，经供应商、收货人、管理层批准，承租人后续放弃了其中三项条件以争取更低的滞期费率，但仍保留了其中的一项——“subject to Suppliers’ Approval（需经供应商的同意）”。双方对该条件是合同的“订立条件（pre-condition）”，还是合同的“履行条件（performance condition）”产生了争议。最终法院判决认定此项条件是合同订立的先决条件，由于供应商未批准，涉案合同不对当事人产生约束力。Foxton大法官认为，类似业务中往往是由承租人来决定谁将成为其合同供应商，承租人可能同时与多个供应商进行磋商，或在装载其自身已拥有的货物还是从第三方采购的货物间进行选择；在这种商业背景下，如果认定承租人对租约的履行有义务获得供应商的确认并不合理，承租人选择供应商的自由将因此受限，故该条件应被认定为阻止合同正式订立的订立条件。

同样地，The Newcastle Express案的Jacob法官在一审判决中明确，所涉条件满足与否的主动权在承租人，在法律层面，即便事实上尚未经托运人/收货人批准，但承租人已向出租人表示条件已达成时，可视作条件已满足，反之，即便事实上承租人已收到了托运人/收货人的确认，而承租人从未向出租人作出确认，亦将被视作条件未满足。上诉审法院的法官亦同意该观点，认为“shipper/receivers approval”的条件应由承租人来确认达成，且是属于承租人的商业决断，而非取决于第三方的行为，故重要的并非第三方是否事实上同意了，而是承租人是否向船东传达了条件达成的意思表示。The Newcastle Express案中的“Subject”条款中所要求的Rightship检验对澳大利亚至中国航线的重要性已经在RECAP第2条表明，且根据租约内容及双方的沟通，通过船检后获取托运人确认的要求应被视作是合同订立的条件。鉴于承租人已向出租人持续明确拒绝接受未通过船检的船舶，条件并未成就，故案涉合同对双方无约束力。在该案中“Subject”条款置于RECAP的首段，以加粗字体表示其重要性，且针对向下的所有条款，法官认为这同样意味着仲裁条款的订立也需以满足此条件为前提，故在条件未达成的情况下仲裁条款亦不对双方产生约束力。最后，法院认为附件第20条中“不可不合理地拒绝”仅指向对船舶的指定，而在租约所用的船舶已经确定时并不适用，从而否定了仲裁庭对于合同条款的解释方法。

2）仲裁协议独立性原则的适用空间

出租人上诉的一个很重要的理由在于，其认为由于仲裁协议独立性原则的存在，即便“Subject”条款设置的条件未满足导致主合同条款不约束当事人，亦不应当影响仲裁协议在当事人之间的达成，故而仲裁庭有管辖权。上诉中Males大法官对仲裁协议独立性原则（Separability）的适用性作了详尽的分析，认为仲裁协议独立性原则在本案中不适用。

Harbour v Kansa案⁹首先确认了仲裁协议独立性原则在合同无效案件中的适用空间。此案的当事人就已订立了包含仲裁条款的再保险合同并无争议，主合同因再保险人未在英国注册而导致无效。Steyn大法官对下述两种情况进行了区分，一种是当事人是否订立过一份包含仲裁协议的合同，这将涉及到合同订立的问题，另一种是当事人确实订立了一份包含仲裁协议的合同，但主合同因一些事由无效，这将涉及合同效力的问题。如果双方确实未订立合同，一般会同时妨害（impeach）到仲裁协议的订立，但对于合同有效性的质疑并不当然指向仲裁协议的效力。故该案显然并未对合同未成立时仲裁协议的订立问题提供支持。

随后，英国仲裁法通过立法对仲裁协议独立性原则进行了确认，《1996年英国仲裁法》（以下简称“英国仲裁法”）第7条规定：“除非当事人另有约定，作为另一协议组成部分的仲裁协议或意图作为另一份协议组成部分的仲裁协议（无论书面与否），不会因为另一协议的无效、不存在或被撤销而无效、不存在或被撤销，为此目的，仲裁协议应被视作为独立的协议。”立法报告在对此条进行释义时采纳了与Harbour v Kansa案一致的观点，可见立法委员会并不希望对仲裁协议独立性原则的适用作进一步扩张，仍限定于在主合同存在效力性问题时适用。

The Newcastle Express案中出租人主要援引了Fiona Trust案¹º，但该案仍仅涉及合同效力的问题，而非合同成立的问题。Fiona Trust案中的争议焦点之一在于主合同因受贿而被撤销，其中的仲裁条款是否也因此被撤销。上议院的Hoffmann大法官认为根据仲裁法第7条，主合同被撤销并不当然意味着仲裁协议被撤销，有时两项协议的效力可能因为同一事由而被否定，如两份协议载于同一份文件中，而上面的签章是伪造的，或代理人对文件事项无任何代表权限，但究其根本是因为与签订合同有关的签章或代表权限的瑕疵直接指向了仲裁条款本身是否已订立。然而如果当事人已就仲裁条款达成了一致，那他们将会被视作同意通过仲裁的方式解决是否已订立主合同、主合同的效力等的争议。

Eder大法官在The Pacific Champ案¹¹中的判决亦体现了上述应区分合同是否成立和合同是否有效之不同情况的原则，且该案与The Newcastle Express案的事实非常相近。The Pacific Champ案涉案各方就订立期租合同进行了磋商，并就包含仲裁条款的合约条款达成了一致，Recap中包含了“12. SUB REVIEW OWNRS HEAD CP BTB 13. SUB CHTRS RECONFIRMATION COB NYT FEB 12,2008”两项条件。该案的争议焦点在于当事人是否达成了有约束力的仲裁协议，从而使仲裁庭能够决定租约是否对双方产生拘束力。Eder大法官认为本案的Recap表明仲裁条款同样受到“Subject”条款的限制，没有证据表明当事人有使仲裁协议独立于租约订立的意图，由于subjects两项之一并未达成，当事人并未订立仲裁协议。就仲裁条款独立性原则而言，该案法官认为其并不意味着仅能依据直接与仲裁协议直接相关的事由否定其效力，而不能依据与主协议相关的事由同时否定仲裁协议的效力，本案中的仲裁协议和主合同的订立同时受到Recap相同条件的限制。

在合同磋商阶段，主合同和仲裁条款完全有可能“同生同死（stand or fall together）”。国际仲裁著作International Commercial Arbitration¹²中亦表达了类似观点：“很多情况下，若当事人尚不打算缔结合约，很难证明他们仍打算缔结与合同相关的仲裁协议……当事人就仲裁条款达成一致也并不意味着他们有在未订立主合同的情况下受仲裁条款约束的意图。相反，即便在磋商往来中对仲裁条款的内容达成一致，仅当主合同也订立时，才有受其仲裁条款约束的意图。商业谈判中当事人往往会在磋商过程中加入“subject to contract”或“without prejudice”的警示，或以主合同最终达成并正式签订为条件，来加强当事人以一定条件满足才受合同约束的意图。”

Males大法官在The Newcastle Express案中强调了此案的争议主要焦点在于“Subject”条款尚未满足是否导致双方从未订立包含仲裁协议的合同，即本案涉及的是合同的形成问题，而非合同无效的问题，故仲裁协议的独立性原则在未达成包括仲裁协议在内的合同的情况下没有适用的空间，故而仲裁庭对本案没有管辖权。

结语

英国法院对于合同磋商过程中的“Subject”条款本身的性质已经作出了清楚的解释，在多数租船业务的协商中，当事人会通过条件本身对业务的重要性、条件文本的拟定和强调，将其明确为合同订立的先决条件。在此类条款被认作为合同订立的条件时，当该等条件未成就时不仅主合同未达成，还可能导致双方亦未达成仲裁协议，尽管他们在磋商过程中已对仲裁条款的内容达成一致。仲裁协议独立性原则，往往是在包括仲裁协议在内的合同已成功订立，但因某种原因导致主合同无效、被撤销的情况下适用，使得双方当事人可以仲裁方式解决主合同无效、被撤销情况下的纠纷。但若包括仲裁协议在内的合同并未订立，如本案因“Subject”条款所涉的条件未能满足而未订立合同，则仲裁协议独立性原则并无适用的空间。若磋商合同的当事人拟以仲裁方式解决包括合同是否订立在内的纠纷，则应在条款磋商过程中以更清晰的文字表明该意图。

Annotation/注释

1.[2022] EWCA Civ 1555

2.[1987] 2 Lloyd's Rep 601

3.1st edition (2017) at para 2-031. 2nd Ed (2021), para 2-031

4.7th Ed (2014), para 1.11

5.The Junior K [1988] 2 Lloyd's Rep 583

6.The Palladium [2018] EWHC 1056 (Comm)

7.Kokusai Kisen Kabushiki Kaisha v Johnson (1921) 8 LlLR 434

8.Nautica Marine Limited v Trafigura Trading LLC [2020] EWHC 1986 (Comm)

9.Harbour Assurance Co (UK) Ltd v Kansa General International Insurance Co Ltd [1993] 1 Lloyd's Rep 455

10.Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov [2008] 1 Lloyd's Rep 254

11.[2013] EWHC 470 (Comm), [2013] 2 Lloyd's Rep 320

12.2nd Ed (2014), pages 795-6