“互联网+”战略背景下在线调解机制之研究

 

孙彬彬

 

在全球新一轮科技革命和产业变革中，互联网与各领域的融合发展具有广阔前景和无限潜力，已成为不可阻挡的时代潮流，正对各国经济社会发展产生着战略性和全局性的影响。国务院于2015年7月印发《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》，其中指出，到2025年，网络化、智能化、服务化、协同化的“互联网+”产业生态体系基本完善，“互联网+”新经济形态初步形成，“互联网+”成为经济社会创新发展的重要驱动力量。

“互联网+”代表一种新的经济形态，即充分发挥互联网在生产要素配置中的优化和集成作用，将互联网的创新成果深度融合于经济社会各领域之中，提升实体经济的创新力和生产力，形成更广泛的以互联网为基础设施和实现工具的经济发展新形态。

随着经济的不断发展和营商环境的持续优化，跨区域、跨境贸易的数量逐年提升，与此同时，各类型的争议亦随之增加。在此背景下，“互联网+”与争议解决应运结合成为在线纠纷解决机制，出现在人们的视野中。

最高人民法院于2017年发布《关于在部分法院开展在线调解平台建设试点工作的通知》，北京、河北、上海、浙江、安徽、四川6个高级人民法院和上海海事法院被确定为试点法院。通知明确试点高级法院要牵头建立省级统一的在线调解平台，建立纠纷受理、分流、调解、反馈等流程的全覆盖，促进依法、公正、便捷、高效化解纠纷。

 

一、在线调解的内涵及渊源

依据范愉教授对调解的定义，调解是指在第三方协助下，以当事人自助协商为主的纠纷解决活动。调解是谈判（协商）的延伸，二者的区别在于中立第三方——调解人的参与。调解区别于审判和仲裁的决定性因素是，调解人没有权利（和义务）对争议的双方当事人施加外部的强制力，对争议事项作出判断和决定。[1]

在线调解属于在线纠纷解决机制（ODR, Online Dispute Resolution）中最为重要的一种，顾名思义即是通过网络会议、视频会议等互联网技术，把传统的调解方式运用到网络环境下，以营造一个虚拟的调解场所，从而在线上快速解决争议。

在线调解最早随着二十世纪九十年代末期欧美电子商务的兴起出现，其发展的初衷是为电子商务平台解决消费者与卖家之间的买卖纠纷。最早大部分在线调解平台系由学术机构或者非盈利团体创设，主要研究任务是集中探讨在线调解的可行性。随着关于ODR的研究与实践逐渐成熟，在线调解逐渐进入商业化、专业化、国际化进程。

 

二、在线调解之优势

在线调解在基本理念和规则上对传统调解进行了沿袭：即通过中立的第三人，协助争议当事人进行有效沟通，推进争议各方达成一致和解意见。这也就意味着，在线调解能够完整地保留了当事人意思自治、低风险性、高效率、低成本等传统调解纠纷解决方式的基本要素和优势。

与此同时，在线调解在传统调解的基础上融合了互联网技术带来的优势，能够最大程度上将时间和空间束缚降到最低。

1.效率提升。在时间上，在传统调解中，一个纠纷从申请调解开始，经过一次或多次调解过程，其中的每个步骤都需要双方当事人到调解机构进行。而在线调解则将申请、选定调解员、正式调解、出具调解书等一系列流程统一通过线上系统完成，真正实现“一趟都不用跑”，节约了大量的时间。且无论争议双方或调解员位于何处，在线调解都可以使当事人根据自己的意志主动参与调解进程，并形成对争议处理结果的随时追踪。

2.空间灵活。在空间上，在线调解能够最大程度地破解地域上的限制。2020年初爆发的新冠肺炎疫情严重影响了社会经济活动的正常运转，受疫情影响，产生了大量案情相似的劳动争议、房屋租赁等法律关系不甚复杂的争议案件。对于中小企业而言，为保证资金链不断裂，快速解决纠纷将会成为首要诉求。然而，疫情期间的隔离防控政策切断了传统调解的渠道。通过在线调解等非接触即时沟通方式化解纠纷，既能减少当事人往返和聚集次数，满足疫情防控的需要，又能够满足当事人快速解决纠纷的需求。

三、在线调解的国内实践

调解在我国有着极为悠长的发展传统，在中国法制建设中有着其独特的功能和地位，并对和谐社会的建设具有重要意义。因此，在线调解在我国的发展也具有坚实的文化基础。目前我国的在线调解主要分为法院在线调解平台以及行业化、专业化在线调解平台。

1.法院调解平台

由法院主导的调解仍然属于我国目前最为主要的调解模式之一。2018年2月28日，由最高人民法院开发建设的人民法院调解平台（http://tiaojie.court.gov.cn/）正式上线，并在全国法院试运行。

在人民法院调解平台上，当事人可以在人民法院调解平台上提出调解申请，法院可以将类案推送给适合调解案件的当事人，引导当事人选择调解方式解决纠纷。该平台能够集合法院的审判调解资源和全社会的纠纷化解资源，共同做好纠纷调解工作；能够打通线下线上多种渠道，灵活组织开展调解；可以实现在线制作调解协议和在线司法确认，提高调解效率；对调解不成功的案件，法官引导当事人在线申请立案。截至2020年11月，上海地区已有17法院在人民法院调解平台上开通在线调解功能，已入驻特邀调解员1068名，特邀调解组织738个，累计调解案件718506件。

除此之外，全国各地方高院也建立了省内互通的法院在线调解平台，部分如下表所示：

部分地区高院诉讼在线调解平台一览
地区	相关措施	在线调解使用平台
北京市	建议当事人、诉讼代理人尽量使用北京法院审判信息网、“北京移动微法院”、12368热线、北京法院诉讼服务微信公众号等信息平台，在线开展立案、缴费、调解、查阅档案等诉讼活动。	“北京移动微法院”微信小程序
天津市	建议当事人和诉讼代理人尽量通过天津法院诉讼服务网、移动微法院、在线保全中心和12368诉讼服务热线等平台在线开展立案、财产保全、缴费、阅卷、调解等诉讼活动。	“天津移动微法院”微信小程序
上海市	遇有矛盾纠纷需要解决，建议您首选上海法院多元解纷平台在线委托调解。	上海法院多元解纷平台 http://wxgzh.hshfy.sh.cn/
广东省	为减少人员聚集，降低风险，拟到本院立案或申请调解的，建议通过“广东法院诉讼服务网”、微信“粤公正”小程序或“广东移动微法院”平台在线办理；具备条件的，建议申请网上开庭和在线调解；参与庭审旁听的，建议通过网络庭审直播系统进行旁听。	“粤公正” 微信小程序
重庆市	为有效防控新型冠状病毒感染肺炎疫情，保护您及家人健康平安，如您在节后上班期间遇有矛盾纠纷需要解决，建议您首选“重庆法院纠纷易解”平台，在线申请调解方式解决纠纷。	重庆法院纠纷易解平台 http://www.cqfygzfw.gov.cn/
山西省	如果您在节后上班期间遇有矛盾纠纷需要解决，请优先选择通过山西法院云调解平台在线申请调解方式解决纠纷。	“山西法院云调解”微信小程序
江苏省	在节后上班期间遇有矛盾纠纷需要解决，建议您优先选择江苏微解纷（小程序/PC端）在线纠纷调解。	“江苏微解纷” 微信小程序
浙江省	通过微信公众号、电子邮件、短信、公告栏等途径向当事人开展疫情防控宣传，并积极引导当事人优先通过浙江法院网（http://www.zjsfgkw.cn）、移动微法院、律师服务平台、智慧法院APP、12368热线、ODR平台等进行网上立案、联系法官、提交材料、开庭或调解等。	在线矛盾纠纷多元化解平台 https://yundr.gov.cn/
云南省	如有纠纷寻求司法帮助，建议首选“云南在线矛盾纠纷多元化解平台”，用在线申请调解方式解决纠纷。	云南在线矛盾纠纷多元化解平台 https://yunjf.gov.cn/

由法院推出的在线调解基本由法院和诉讼程序作为依托，发展较为成熟。各省采用的平台不同，但流程基本相同：

由当事人在调解平台上提出调解申请；

↓

由当事人在调解平台上选择调解员；

↓

开始展开线上（视频会议、电话会议等方式）或线下调解工作

↓

调解成功，签订调解协议/调解不成功，调解终结。

 

对于在线调解成功的案件，目前的平台基本可以实现在线制作调解协议和在线司法确认，提高调解效率；对调解不成功的案件，平台将引导当事人在线申请立案。

2.行业性、专业性调解平台

除了法院主导的司法调解外，劳动人事争议调解和专业性、行业性调解的线上化也在逐步展开。目前，劳动人事争议在线调解平台有浙江省的“浙江劳动人事争议调解仲裁网络平台”和广东省的“粤省事微信小程序”，均可实现在线申请、在线开庭、电子送达，在保证劳动者权益的同时，做到了“零跑腿”、“无接触”。

专业性、行业性调解平台主要有上海经贸商事调解中心、一带一路国际商事调解中心、中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心、中国争端在线解决网、中国互联网协会调解中心、中国消费者协会网上调解站 (Online315) 、中国投资者网等。

 

四、现行模式下在线调解之局限

（一）可调解纠纷范围之局限

由于技术的限制，目前大部分的在线调解平台无法实现在线材料交换、原件核实等功能。对于纠纷事实较为复杂的案件，在线调解的调解员往往无法通过传统调解中的核实方式进行事实确认。若双方当事人在线上调解时无法对某个案件事实达成一致，甚至需要消耗比传统调解更多的时间成本进行沟通。因此，在线调解适用的案件范围被局限在双方对事实争议不大、法律关系清晰简单的案件。

此外，在线调解除了对争议本身具有限制外，还需要调解员和当事人具备一定的电子设备操作能力，一定程度上提高了在线调解的门槛。

（二）调解主体信任程度之局限

信任是调解的生命力所在，对于调解而言，各方当事人对于调解员的信任是不可或缺的。在电信诈骗、网络诈骗层出不穷的当下，如何使在线调解平台、调解员获得当事人的信任至关重要。笔者曾注意到，由于用户标记过多，手机自带的安全软件将来自法院的短信自动标记为“垃圾短信”，这体现出目前在线争议解决手段尚未获得民众的信任。

（三）调解技巧发挥之局限

在线调解缩短了当事人与调解员之间物理距离的同时，也将不可避免地将“电子距离”强加给当事人。调解员为了调解的顺利进行，需要对当事人各方之间的力量失衡状况进行必要的矫正，这一过程中，调解技巧的发挥不可或缺。

帮助当事人倾听和理解、相互移情、发泄对抗情绪被认为是调解技巧的重要组成部分，在线调解由于“电子距离”的存在，使得调解员难以在调解中对当事人的面部表情和情绪给予任何权重。如此一来，会导致调解员难以评估某一方对特定问题的灵活性及信心的强弱。

 

五、在线调解之域外经验

随着经济全球化的发展，跨境、跨区域争议不断增多，在线争议解决机制建设的必要性已经成为国际共识。对于上述在线调解存在的困境，域外在线调解平台的发展路径或可为我国在线调解之完善提供有效经验。

（一）JAMS ENDISPUTE

JAMS（Judicial Arbitration Mediation and ADR Service）Endispute是美国最大的在线调解平台，该平台依托CourtCall引擎，包含以下主要功能：

l  在线协商：通过实时视频通讯技术可支持16 人同时进行在线调解。

l  多线通讯：调解员拥有多条线路，可完成调解员与单方当事人的私密沟通，实现“背对背调解”。

l  文件共享：支持在线文件上传、下载及审阅。依据保密原则，共享文档仅供当事人和调解员在线审阅。

l  电子签名：确保调解协议的有效性。

在JAMS Endispute的在线调解流程中，一旦当事人确定好调解时间，各方参与人都会收到在线调解平台的操作指南，包括电话语音指导以及使用视频教程的网址链接。同时，当事人还会收到一份费用协议和一份保密协议，当事人填写并提交两份协议，在收到平台回执后在线调解程序才算正式启动。这一设计值得我们参考借鉴。

（二）Modria

Modria系统脱胎于Ebay和Paypal等电子商务平台的在线争议解决部门。与其他在线争议解决平台不同，其特殊之处在于，该平台提供一个以云计算为基础的平台，政府和民间机构均可以在这个平台上建立专业的解纷机制而无需另立门户，无需另行投入资金和资源，更无需花费大量精力研发技术。该系统已经在世界各地处理了100多万个案件，并且安全地解决案件的速度比传统方法快50%以上。

该平台的解决争端机制分四个阶段：1.通过技术诊断争议问题；2.启用双方之间的在线谈判；3.为争议双方提供第三方调解人的访问权限；4.对争议结果进行评估。

在Modria平台下，第三方调解员介入之前，针对争议的诊断和在线谈判均由大数据和智能分析完成，其根据各方当事人的诉求进行数据分析，自动告知当事人相类似案件的平均胜败率和所需的成本，并能够根据当事人的交易数据以及同类交易历史数据，为当事人智能推送关于纠纷解决方案的建议。

（三）Smartsettle

Smartsettle是由加拿大公司iCan System开发的在线争议解决系统，该公司的愿景即是将调解从“替代”转变为主流。其发明的“机器人调解模式” 采用人工智能算法并参考各方的竞标策略和优先事项推动双方进行谈判，寻求最佳的解决方案。

举例而言，Smartsettle智能调解具有“部分可见的双盲报价”（Visual Blind Bidding）功能，在该功能下，当事人可以输入自己的诉求以及价格底限，系统会隐藏的双方当事人可接受的底限。当双方可接受的方案位于同一区间内时，其均有机会用鼠标点击“同意”，并达成协议。

Smartsettle通过引导争议双方不断互动，将争议焦点分解成可量化的要素，再利用先进的算法程序，逐步化解双方的纠纷。这种算法技术构建的调解机器人凭借大数据及算法优势，或将成为未来在线调解机制的发展方向。

 

六、互联网+调解——纠纷化解之大势所趋

本次疫情的隔离防控措施使得“无接触式”争议解决模式成为疫情防控之下的争议解决头号方案，同时，疫情所引发的相关争议也将成为在线调解大显身手的战场。

借鉴域外在线调解平台的功能设计和发展经验，促进互联网与调解的有机结合，不仅仅能将本次疫情期间的矛盾纠纷化解于线上，更为未来在线调解适用场景的拓展与功能的完善奠定了基础。

（一）  通过宣传及指引提升民众对在线调解的接受度

在大调解格局下，充分利用信息化手段，构建高效便捷、灵活开放的调解网络将成为我国调解工作的必然发展趋势。在这一过程中，提高民众对于各类在线调解的接受度和信任度将成为首要议题之一。参考美国JAMS的相关经验，电话语音指导、使用视频教程以及在线调解流程手册都能够有效促进当事人选择在线调解作为首选争议解决方式。同时，应当逐步培养调解员的在线调解思维和技能，明确在线调解的具体类型、步骤流程、方法手段，出台具体可行的宣传制度，建立宣传推广在线调解的长效机制。

（二）  统一相关规则及业务流程

目前，包括司法调解、人民调解、劳动人事争议调解、商事调解及行业调解在内的多种调解模式均在逐步开展线上调解模式的探索，在法律、法规层面明确在线调解的地位势在必行。同时，要尽可能规范在线调解的程序规则，制定在线调解机制的相关制度，探索适合在线调解的案件范围，避免通过在线调解方式进行虚假调解和程序滥用。

（三）  完善线上平台功能以保障在线调解的公平性

对于调解过程中的公平性、保密性和真实性，可通过互联网技术、人工智能技术和大数据技术予以完善。引入文件共享、电子存证、电子签名、多线程通讯、区块链等技术，实现证据交换、效力确认等功能并保证在线调解的公正性与有效性。下一步，我们可借鉴域外在线调解平台的人工智能发展，对纠纷解决资源进行智能调配、对调解过程进行智能管控、对调解成果进行智能分析，实现在线调解全过程的自动化、智能化、知识化。

 

七、结语

通过在线调解方式化解矛盾纠纷，不仅为当事人提供了极大便利，及时快速地化解矛盾，更能有效避免聚集性疫情的发生。在线调解，不仅将成为疫情防控期间的解纷利器，更将在未来成为大调解格局下的重要力量。

 

 

 

 

在线调解完善建议 

吴茵

根据最高法的各类指示，智能化建设成果开始逐渐运用到了争议解决的领域，不仅能够帮助司法系统降低人力成本、整合司法资源，更是让当事人能够在不跑腿的情形下突破时间与空间的限制，充分享受现代信息技术为生活带来的便利。而在线调解平台的构建，在“满足人民群众多元的司法需求”的呼声中逐步出现在我们的视野里，帮助当事人们避免了对簿公堂的尴尬。在2020年初，我国发生了严重的新冠疫情，为了保证司法工作人员与公民的生命健康，也为了公民的司法保护不受影响，无接触式的线上调解则为安全的司法环境创造了无限可能。

自从提出司法智慧化的观点并付诸实践后，在线调解得到了国家大力支持，目前的线上调解平台在发达地区已经基本形成雏形。多元解纷平台虽然享受了极佳的“云助力”，但依然还处于发展初期，未在全国普及，而已成立调解平台的地方在质量上也存在参差不齐的问题。许多百姓想必都会为此表示疑惑，司法如此严肃之事，通过网络形式解决纠纷是否在品质上打了折扣？接下来，我们根据最高法对于在线调解提出的几点要求，来剖析一下目前线上调解存在的待改进之处，并对相应的问题提出见解与思考。

（一）在线调解的快捷与便利

线上调解的第一大显著优势便是为当事人提供快速与便利。选择民间的各行业的调解机构可能面临不够专业、规范不统一等问题，而如果要进行一轮完整的法院调解，当事人又需要向法院进行申请、提交正式的材料，根据法院时间去往调解，面临多种繁琐的手续以及不确定的时间、地点。在该种情形下，线上调解便很好的解决了该问题，既能够保证调解质量与效力，又通过网络方式与当事人远距离无缝连接，通过互联网即时传送证据材料。在线上调解中，迅速与便利往往是一对相辅相成的双生子，但很多时候，“太快”也会引发“便利问题”。

1、推广线上调解知名度

目前，中国的百姓知晓多数是传统诉讼方式，对调解模式甚至不了解，而“线上调解”更像是一个陌生的名词，在网上进行即时搜索，报道与宣传该平台的媒体与信息并不多，即使当事人看到过寥寥数次的报道，在真正发生争议解决纠纷时也早已抛诸脑后。

因此，本人认为除了在本地的新闻中应当加强报道频率，也应当在年轻人能够接触到的媒体平台中多分享与推送本地的线上调解平台、以及相关的线上调解案例。更重要的是，当事人获取信息的时间点往往存在于纠纷真正发生后，因此，无论是公检法，还是街道办事机关，都应当加大相关的宣传力度，在当事人前往咨询时，如遇到适合线上调解的案件，应当为当事人提供本地在线调解平台的官方信息渠道，成为当事人的引路人——以其本身的权威性为该平台助力与背书。

2、建立优良的网络技术支持

如果需要在线上进行调解，当事人第一步即是思索该平台是否有靠谱与充分的技术支持，因为在该平台上解决调解问题，会涉及到科技的运用：无论是网页的容量与稳定性、网页的排版是否足够清晰和便于查看、当事人身份鉴别功能是否准确、调解时使用的视频会议是否流畅清楚并且是否可兼容多人、能否在某个时刻让调解员与单方进行秘密会话、电子签名的灵敏性、是否具备文件的上传与下载的查阅共享功能、是否配备有紧急修复程序的专业程序员等等，都需要较高的技术、资金保障以及规则支持，否则将极大地影响当事人对线上调解平台的使用体验，甚至以“效率之名”拉低了真实的效率。

因此，本人认为政府在构建官方网页时，应当足够官方、正式、美观，以防止其他非官方网站进行模仿、诈骗。在排版上，也应当方便当事人快速查询相关信息。除此，对于视频会议程序的选用与构建也应当给予高度的关注，保证当事人在普通家庭使用的网络状况下能够流畅使用所有的网页板块以及功能，由于双方当事人都在自己家中进行调解，自身电脑的性能、网络的速度都大相径庭，在该种情况下，如果当事人在线上调解的硬件条件上有所欠缺，我们应当考虑如何在该方面为当事人提供帮助。同时，对于一些使用网络不便利或不熟悉的残疾群体、中老年群体、文盲群体、外籍人士、贫困群体等人群也应当给予特殊帮助，例如聘请专业人员同时在线上进行帮助与引导，在必要的情形下指引调解对象进行线下调解。

3、发布完善、便民的服务指南

在登录了上海市高级人民法院的在线调解平台后，发现整个网页中难以寻找相关的官方联系方式，若当事人有任何疑问，可能产生无处咨询的情形，对于本身对使用网络就有为难心态的群众来说，有极大可能在第一步便放弃了对该平台的了解与使用。除此，在裁判规则指引一栏下面，也只陈设了非常笼统的各类法律条文，无法准确定位到当事人最需要的平台申请模板与调解的操作指南，这就导致了程序不公开、当事人难以了解应当在现实中如何具体操作。

因此，本人建议在网页的最显眼处标识当事人可咨询的电话号码、邮箱、传真等，并配备相应的工作人员对问题进行解答。在网页的显眼之处也应当开设详细且易懂的服务指南、各类需要的模板，明确地告知当事人在线调解平台受理的案件范围，当事人在家里应当如何行使自身的权利，如何一步一步进行网页的操作以及向当事人明确相关的注意事项，具体可以参考常见问题的问答、视频教程、邮寄指引手册等形式。

（二）在线调解的高品质服务

除了方便与快捷，在线调解平台最应当保障的便是调整过程中的质量，如果质量与效果不佳，办理线上调解平台的信用则会大打折扣，会让当事人发出“还是去法院调解来得好”的感慨。因此，线上调解平台的第二大要点，便是能否为当事人提供与线下同样的品质甚至更高品质的服务？

1、保证线上调解人员的高水平

根据在线调解平台的规则，虽然当事人可以在平台上自由地选择调解员，但初衷却往往容易落空，因为许多调解员的照片甚至身份信息并未录入，当事人只能够另行寻找其他的方式去寻找调解人员的信息，而在互联网上专门搜索一位只知道姓名的调解员，无异于大海捞针。另外，目前调解员的准入门口较低，来自各行各业，因此无论是调解员的法律涵养还是个人素质，都难以得到保障。在现实中，由于案件众多，调解员的专业知识背景差异较大，调解员的调解领域并未明确分类，在工作中接触并受理各类的案件，这虽然在某种程度上能够提高整体的效率，但是并不利于线上调解员自身的专业性、工作精细性的提升。

因此，本人认为，首先，应当在网页上明确调解员的基本信息，包括但不限于调解员的姓名、性别、年龄、从事的职业、照片、相关的调解经历、擅长的调解领域等等，并且可以做到让当事人能够分类别快速查询，选择自己认为最有利于解决纠纷的调解员进行调解，最大化地真正赋予当事人自由选择权。

其次，由于物理距离难免会影响三方的发挥，这就将给调解员带来更大的挑战，不仅无法让当事人处于严肃的、带有司法威严的环境下，调解员也无法清晰地看见当事人的表情以及情绪。因此，个人认为，虽然线上调解是一种对线下物理调解环节的“简化”，但这并不代表对线上调解员的要求也进行了删减，线上调解员的要求甚至反而应当高于普通情形的线下调解员，因为他们将面临更多也更新的实际问题。因此，针对调解员应当建立一套完整的准入体系，定期培训调解员相关的调解技巧、网上调解流程、方法、服务态度，以及相关领域的法学知识以提升其专业性，保证调解员能够运用自身的法学素质以及实务经验达到专业调解并实际解决问题，而非简单地息事宁人或形式化调解。同时，设定合理的奖惩机制、投诉通道、调解员回避制度也非常重要，从而确保当事人能够选择到最合适自身的调解员、得到合理的救济，防止在三方无法会面的情形下互相规避自身责任，利用网络线上的缺陷之处损害他方的利益。

2、建立标准化、规范化、人性化的流程体系

无论是在现实还是虚拟环境中，只有稳定与规范的程序才可以保障实体的公正，由于线上调解平台的高效、简化，其程序大大不同于传统的调解，具体表现在对于当事人身份的审查更加简单，不需要书面的正式证据证明，工作人员与当事人通过“一案一群”的网络微信、语音电话等非面对面的方式进行交流，调解的流程更加简化，时间更加仓促，这也导致了调解员对于法律事实的把握更加困难，证据的三性更难确定，整个流程的把控更复杂，当事人与场面失控的可能性也更大。

因此，本人认为对于整个调解流程应当设定明确的规范，为了防止虚假调解、无效调解、非法调解，每个阶段都应当严格遵循，包括但不限于通过发布指南或答疑的方式规范当事人的案件调解范围、调解费用的计算模式；加强当事人身份信息的核对，防止他人冒充参与调解；科学地进行案件的分配与分流，设置必备的调解流程；固定某些案件的调解时长，不以“快、时间短”作为调解人员的主要工作成绩指标；同时，也必须对案件的调解全程进行录音录像等留痕处理、并对此存储一段合理的时间，可把录音录像事后发送给当事人，甚至让当事人可自行录音录像，以最大程度维护当事人在调解事后提出异议的权利。

在该过程中，尤其值得一提的是线上调解转化线下调解的触发条件、以及转接程序，对于许多民事案件，不仅远超出远程可调解的案件难度，往往还可能掺杂了行政甚至刑事要素，但由于调解员的法律素养不够高、甚至常常必须应付自己不够了解的领域，这就会变相地利用“调解”损害当事人真正的利益。例如，在疫情期间，由于在屋内相处的时间大幅度变长，随之而来的家庭暴力、虐待现象也在不断攀升，看似双方是可被调和的家庭成员，但其实双方早已处于强弱地位相差悬殊的施害者与受害者角色，一旦司法丢弃了“保护弱者”的武器，简单地进行线上的视频调解，反而成为了社会的和事佬，这样的调解并非提升效率，而是削弱了真正的社会公正与司法力量。因此，对于何种案件应当线上调，何种案件应当线下调，何种案件不允许调，都应当结合法学理论与实务经验进行深入地讨论，并推广至调解员的日常学习、工作中。

除此以外，在真正介入调解以前，我们也可以像国外的众多调解平台一样，引入大数据进行统计以及智能化的自动分析，不仅可以更合理地安排好当事人的调解时间、招录科学比例的专业调解员，也可以减轻调解员的部分工作，提前告知当事人当前该领域调解的现状，给当事人一个预期心理准备与调解方向，帮助当事人制定最合适自身利益的策略。因此，本人认为，可以在调解平台中定时发布季度、年度时间段的调解成果或者研究调查报告，公布该段时间内案件的数量、类型、调解率、当事人事后提出救济的原因等，以文字、图表等形式供工作人员以及当事人参考、学习。

（三）结论

综上所述，线上调解平台的建立，在科技飞速发展的时代为解决当事人诉累、减轻司法压力发挥了巨大的作用，在疫情等灾害期间也充分地保证了当事人的调解渠道。目前线上调解依然是作为一种线下调解的补充形式存在，但只要将线上调解平台完善到一定程度，该种形式即能够成为当事人的“选择”，而非特定情形下的“妥协”。要做到发挥线上调解的自身优势，首要就是发挥其快捷与便利的作用，通过各类新闻媒体将线上调解平台推广入寻常百姓家，配套优秀稳定的后台科技支持以及完善的操作指南，让百姓能够对此不光做到“知”，也要做到“信”。与快捷与便利同样重要的，便是保证线上调解的高品质。与其息息相关的两点，第一则是对线上调解员有着较高的要求，调解员不仅要有稳定的专业水准，也要发挥其“线上主持人”的作用，引导当事人更好地控制电脑的使用、把握线上的调解节奏；第二点把控高品质的关键点，便是建立标准化、规范化、人性化的流程，一是能够帮助当事人的调解更加公正、透明，二也是保证了在线调解平台的工作秩序。因此，对每一阶段的操作都应当流程化并且制定公开的标准规范，让每一位当事人与工作人员都有法可依。在此十分需要注意的是，要保证当事人的利益在线上调解中实现最大化，必须明确何时调、何时不调，不能线上调解的情况下，要及时告知当事人并提供另外的渠道，做到真正的合法调解、科学调解、适时转化、及时总结。

 

 

劳动争议案件调解分流程序的细化完善

 

阎付克

 

一、背景

2020年2月20日，最高人民法院与中华全国总工会联合印发《关于在部分地区开展劳动争议多元化解试点工作的意见》（以下简称《劳动争议化解意见》），决定在内蒙古、吉林、上海、浙江、江西、山东、湖北、广东、广西、四川、陕西省（自治区、直辖市）开展劳动争议案件调解试点工作。该意见的出台为进一步贯彻落实中共中央、国务院《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》，不断推进“诉源治理”机制建设，积极引导各类主体化解矛盾纠纷，推动形成了矛盾纠纷化解“多元共治”奠定了基础。一般民事案件实行“二审终审”，但是根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁 https://baike.baidu.com/item/%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E4%BA%89%E8%AE%AE%E4%BB%B2%E8%A3%81委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”至此，我国建立了劳动争议案件“一裁两审”制度。故劳动争议案件处理周期比较长，需要投入的司法资源比较多。如果能够通过调解做到案结事了的效果，有利于节约司法资源，构建和谐劳动关系。

2016年9月12日最高人民法院印发《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》，繁简分流改革的背景就是人民群众希望案件能够又好又快，优化配置司法资源。劳动争议调解分流程序是繁简分流的重要组成部分。

 

二、调解分流具体措施

1、调解组织与制度的建立

劳动争议案件的调解，其前提是要建立劳动争议案件调解机构与调解工作制度。各地区可由人民法院、总工会、司法局与人社局联合组织设立劳动争议人民调解委员会，同时吸纳相关专家、学者组成调解委员会委员，将律师代表与相关企业代表作为社会力量聘用为调解员。调解员组织具体调解工作。

根据《劳动争议化解意见》要求，首先需要加强调解组织建设，即要求各级总工会要依法积极履行维护职工合法权益、竭诚服务职工群众的基本职责，推动完善劳动争议调解组织机构，协调企业与劳动者妥善解决劳动争议。推动企业劳动争议调解组织和行业性、区域性劳动争议调解组织建设。依托工会职工服务平台、地方社会治理综合服务平台建立健全劳动争议调解中心。

其次，需要加强调解员队伍建设。各级总工会要积极推动建立劳动争议调解员名册制度，广泛吸纳法学专家、退休法官检察官、劳动争议调解员仲裁员、劳动关系协调员（师）、人民调解员及其他领域专业人才等社会力量加入名册。建立和完善名册管理制度，加强调解员培训，建立调解员职业道德规范体系，完善调解员惩戒和退出机制，不断提高调解员队伍的专业化、职业化水平，提升劳动争议调解公信力。

同时，需要规范律师参与。各级总工会要积极从职工维权律师团、职工法律服务团和工会法律顾问中遴选政治立场坚定、业务素质过硬、执业经验丰富的律师参与调解工作。积极通过购买服务方式甄选优质律师事务所选派律师参与劳动争议调解工作。探索建立劳动争议专职调解律师制度。

2、案件调解流程

劳动者与用人单位发生劳动争议事项，如双方不能协商一致的，可就争议事项向当地劳动争议人民调解委员会申请调解。劳动者向劳动争议人民调解委员会申请调解的，应当提交书面调解申请书，申请书应当载明劳动者基本身份信息与联系电话、争议事项以及用人单位的基本信息与联系人姓名、电话等。劳动争议人民调解委员会应当建立调解案件台账，劳动争议案件的调解由所在地劳动人事争议仲裁委员会进行统一分配和管理，同时，接受劳动争议仲裁委、工会、法院的监督。在分配调解员的过程中，应当保证利益冲突回避原则，对于存在利于冲突的，调解员应该主动申请回避，争议双方当事人也可以申请调解员回避。对于当事人申请调解员回避的，应当重新指派调解员。争议双方当事人也可以共同选定调解员进行案件调解。

案件分配到具体调解员后，首先应该与用人单位联系，告知其争议事项，并询问是否愿意接受调解。对于不愿意接受调解的案件，告知申请人按照规定申请劳动仲裁。对于愿意接受调解的案件，由劳动争议人民调解委员会与劳动者约定调解时间到劳动争议人民调解委员会进行调解。调解员在调解过程中，应当参照劳动仲裁庭审笔录模式，围绕双方争议事项进行案件调查，固定案件事实，并且争议双方当事人应当在调解笔录中签字确认。涉及案件基本事实的相关事项，可以作为劳动仲裁证据使用。调解员应当向争议双方当事人解释相关法律法规，对争议事项进行客观分析，引导当事人达成一致调解协议。

对于双方达成调解协议的，由调解员制作劳动争议调解书一式三份，由争议双方当事人与调解员共同签字。劳动争议调解书由劳动争议人民调解委员会存档一份，双方当事人各执一份。劳动争议人民调解委员会对于达成调解协议的案件应当立卷归档，并在劳动争议人民调解委员会案件台账上做相应记录。

参照最高人民法院与司法部联合印发《关于开展律师调解试点工作的意见》规定：“律师调解员根据调解程序依法开展调解工作，律师调解的期限为30日，双方当事人同意延长调解期限的，不受此限。经调解达成协议的，出具调解协议书;期限届满无法达成调解协议，当事人不同意继续调解的，终止调解。”对于30日内无法达成一致调解协议，且一方不同意延长调解期限的，应当告知劳动者按照规定申请劳动仲裁。

 

三、调解结果的履行

首先，调解员应当鼓励用人单位及时履行调解协议。经劳动争议人民调解委员会调解，当事人达成调解协议的，调解员应当鼓励和引导当事人及时履行协议。当事人无正当理由拒绝或者拖延履行的，调解和执行的相关费用由未履行协议一方当事人全部或部分负担。

其次，劳动争议人民调解委员会与人民法院联合完善调解协议与支付令对接机制。经劳动争议人民调解委员会调解达成的和解协议、调解协议中，具有金钱给付内容的，劳动者依据民事诉讼法及其司法解释的规定，向有管辖权的基层人民法院申请支付令的，人民法院应当依法发出支付令；用人单位未在法定期限内提出书面异议且逾期不履行支付令的，人民法院可以强制执行。

第三，劳动争议人民调解委员会与人民法院联合完善调解协议司法确认程序。经劳动争议人民调解委员会调解达成的具有民事合同性质的协议，当事人可以向劳动争议人民调解委员会所在地基层人民法院或者人民法庭申请确认其效力，人民法院应当依法确认调解协议效力。

最后，劳动者与用人单位可根据双方达成的调解协议与仲裁申请书，劳动仲裁委当场立案并出具劳动仲裁调解书，以此保证调解协议的履行。

 

四、案件调解配套措施

第一、加强组织领导。各地区的人民法院、工会、司法局、人社局和律师协会要高度重视劳动争议人民调解委员会工作，加强制度建设和工作协调，有力推进劳动争议调解工作顺利开展。同时，在制度框架内，创新工作方式方法，制定适合本地区特点的实施意见，不断总结经验，积极探索。

第二、加强宣传、积极引导参与。劳动争议人民调解委员会要大力宣传劳动争议调解制度的作用与优势，鼓励劳动者与用人单位优先选择调解快速有效解决争议，为构建和谐劳动关系营造良好营商环境。

第三、加强队伍管理与指导监督。加强对律师调解员职业道德、执业纪律、调解技能等方面的培训，建设高水平的调解律师队伍，确保调解案件质量。探索建立律师参与公益性调解的考核表彰激励机制。人民法院、司法行政机关、律师协会应当对表现突出的律师调解工作室、律师调解中心组织和律师调解员给予物质或荣誉奖励。指导监督。最高人民法院、司法部将对试点工作进行指导督促，认真研究试点中存在的突出问题，全面评估试点方案的实际效果，总结各地多元化纠纷解决机制改革的成功经验，推动改革实践成果制度化、法律化。

最后，建立科学的经费保障机制。劳动争议人民调解委员会受理当事人直接申请调解纠纷的，由总工会、人社局、司法局与人民法院通过政府采购服务的方式解决经费。根据劳动争议事项的复杂程度、案涉标的额，将劳动争议案件分为简单案件、一般案件、疑难案件。根据不同案件类别与调解是否达成一致决定经费补贴金额。

 

五、总结

建立健全劳动争议人民调解委员会，是全面贯彻执行繁简分流优化司法资源配置关键一环。其有利于集中社会资源，解决劳动争议案件分流，节约司法资源，有效缩短案件处理周期，真正意义上做到案结事了的法律效果。

虚假调解之防范

汪志华  谢玮

 

继2012年《民事诉讼法》修订时规定了虚假诉讼的民事责任、2015年《刑法修正案九》明确了虚假诉讼罪以及最高院颁布施行的相关司法解释对虚假诉讼行为的构成要件、民事及刑事责任予以进一步规制后，不法当事人进行虚假诉讼的综合成本及难度明显增大。一些不法当事人利用法院调解尊重当事人意思自治、灵活高效、调解书保密等特点，捏造和虚构法律关系或事实，企图通过调解程序获取将虚假法律关系合法化的法律文书，以实现其隐蔽的非法目的。伴随着一些虚假调解案例的披露及事后救济不畅引发的讨论，“虚假调解”一词频繁地出现在人们的视野之中。近年来虚假调解现象日益增多，既损害案外第三人的合法权益，也损害了法院审判的权威性，有必要引起社会的关注，共同抵制、防范虚假调解现象。

 

一、虚假调解之界定

虚假调解即发生在法院调解中的虚假诉讼，包含在虚假诉讼之中。根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（以下简称“指导意见”）的规定，虚假诉讼一般包含以下要素：1、以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；2、双方当事人存在恶意串通；3、虚构事实；4、借用合法的民事程序；5、侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。

参照虚假诉讼，我们可以对虚假调解作出如下定义：虚假调解，是指包括但不限于诉讼各方当事人伪造证据或者恶意隐瞒相关事，恶意串通，虚构法律关系、捏造案件事实提起诉讼，以迅速达成调解的方式，骗取法院作出生效的调解文书，侵害公共利益或第三人利益，获取非法利益的行为。

虚假调解多发于民间借贷纠纷、买卖合同纠纷、涉及夫妻共同财产的纠纷案件、已经资不抵债的企业、其他组织、自然人为被申请人的财产纠纷案件、改制中的国有、集体企业为被申请人的财产纠纷案件等，具有利用规则漏洞、恶意串通、迅速自认等特点。

 

二、虚假调解之类型化分析

（一）从谋取非法利益类型来看，虚假调解主要包括侵占财产型、规避法律型、逃避债务型

在实务当中，被告的法定代表人或实际控制人基于内部公章管理混乱等漏洞，利用职务之便以被告的名义与原告签订虚假的借款协议或往来款项确认单等，并与原告恶意串通，由原告提起诉讼，向被告主张返还借款或往来款项的行为；或者企业进入破产程序后，通过与利害关系人虚构债权债务，向法院起诉并迅速达成调解，取得法院调解文书，向破产管理人申报债权，参与破产财产的分配，从而获取非法利益的行为等，都是典型的侵占财产型虚假调解。

在诉讼当中，被告与案外人存在特定法律关系，负有向其交付特定物品的法律义务，为规避该项义务，被告与他人即诉讼案件原告恶意串通，虚构法律关系，利用调解程序率先实现将特定物品交付本案原告，从而逃避法律责任与义务，这属于典型的规避法律型虚假调解。

而对于逃避债务型虚假调解，大多出现在法院的强制执行程序中。被执行人为了逃避法院对其财产的强制执行，与第三人虚构债权，并迅速通过诉讼调解，使得该恶意串通的第三人获得生效调解法律文书，同原先的合法债权人一同进入强制执行程序，参与执行款项的分配，达到转移财产，损害合法债权人权益的目的。

（二）从受理诉讼案件类型来看，虚假调解主要包括以下案件类型

1、民间借贷案件；2、以设立建筑施工项目部的建筑施工企业为被告的借贷、买卖、租赁等财产纠纷案件；3、涉及认定、处理夫妻共同债务的离婚、财产纠纷案件；4、存在法律或政策限制的房地产权属纠纷案件；5、以资不抵债的企业或其他组织为被告的劳务、财产纠纷案件；6、以涉及拆迁安置补偿的自然人作为诉讼主体的分家析产、继承、房屋买卖合同纠纷案件；7、保险合同纠纷案件；8、大标的的支付令申请案件。

 

三、虚假调解之常见表现形式

《指导意见》第二条列举了实践中在防范和制裁虚假诉讼时需要特别注意的几种情形。具体到民事诉讼实务中，笔者结合诉讼调解实务经验，梳理虚假调解的表现形式包括但不限于：

（一）主体之间关系表现异常

尽管虚假调解的法律关系是当事人虚构或者捏造的，但其毕竟是为了实现恶意串通的特定主体之间的不法目的，所以大部分虚假调解案件的主体之间的关系并非虚假，却多表现出一定的异常性。如自然人主体之间存在亲属、同学、好友或者情侣等特殊关系，法人或其他组织主体之间存在关联关系、投资关系等。

（二）诉讼请求表现出一定的特殊性

例如，诉讼请求可能涉及不动产所有权、知识产权等对世权的权属变动或确认。对世权是绝对权，若经生效法律文书确认或裁决，则会发生物权变动的效力，而物权变动可能直接影响与之有利害关系的案外第三人的利益，故该类请求与虚假调解目的实现的契合度较高，也是实务中虚假调解多发的情形。又如，诉讼请求中要求被告承担远超常理的巨额违约金，被告却积极予以认可并愿意按照原告请求的金额进行调解。这些均为虚假调解诉讼请求的特殊性体现。

（三）合同履行情况不符合常理或证据不足

这种情况下，双方的争议金额通常较大，但诉讼请求的事实及理由部分却含糊其词、合同履行的证据非常单薄，并且相关案件事实情况多以自认为主。例如，涉及自然人的案件，经济往来金额明显与当事人自身经济情况不符、履约方式不合常理或没有履约书面证据，也不能提供其他辅助性证据，对于相关辅助事实的证明则缺乏证据，只能通过双方当事人各自呼应的陈述，以模糊或淡化证据内在的不合理因素。

（四）当事人在调解过程中表现出一定程度的反常性

虽然虚假调解当事人由于事先串通进行了“庭前准备”，但毕竟担心双方之间的串通被法官识破，当事人临场神情、神色、言语难免不太自然。此外，相对于申请人消极表现，被申请人的态度反倒非常积极，或者当事人之间配合较为默契，往往不对基本事实与证据的真实性作实质性争辩。

（五）双方当事人往往急于获取法院调解文书

此类案件中，当事人除了虚构简单清楚的案件事实、庭审过程不作实质性对抗外，往往也会积极同意适用简易程序，利用调解的灵活高效、尊重当事人意思自治的特点，希望通过调解迅速结案，且调解协议的达成和调解书的履行异常容易和顺利。

 

四、虚假调解之防范

由于虚假调解的目的比较隐蔽，且这种隐蔽性在交易环节较多、交易模式较复杂的法律关系中更为突出、更难发现，法院应当不断总结和梳理其在实务中的表现形式，尝试通过数据分析及类型化分析，建立识别及内控机制，审慎排查虚假调解风险。同时引入第三方力量进行防范，让受害人参与到诉讼中来、发挥第三人撤销之诉与侵权赔偿之诉纠错功能、检察机关积极履行监督职能等。

（一）法院应当建立识别及内控机制，审慎排查虚假调解风险

1、建立诚信诉讼书面承诺机制，引导当事人及代理人诚信诉讼

诚实信用原则是市场经济活动中的一项基本道德准则，是民商法律确定的一项基本原则，也是民商事主体从事法律活动应当遵守的基本准则。为进一步提示和引导当事人及代理人诚信、善意地参与诉讼活动，预防虚假调解行为，法院可以尝试建立诚信诉讼书面承诺机制，在诉讼案件受理过程中，要求诉讼当事人及其代理人签署诚信诉讼承诺书，并在程序推进过程中，向当事人进一步释明虚假诉讼可能承担的法律责任。越早识别虚假诉讼行为并对相关当事人及代理人予以规劝，便越能防止司法资源的浪费，减少损害的发生。

2、制定虚假调解防范实务指引，加强诉讼程序各环节的识别和应对

虚假调解行为的识别与应对，贯穿于整个诉讼程序。因此在司法实务中，可以结合各阶段的工作内容，为法院工作人员及法庭制定虚假调解防范指引，并加强业务技能培训，提高法院工作人员及法庭在诉讼程序各阶段识别和应对虚假调解的能力。在调解过程中正视和充分发挥审判权，一定程度上就能减少虚假调解成功的概率。首先，针对容易形成虚假调解的案件类型，重点突出这类案件类型的审判职权。其次，发挥法官对调解的审判功能。具体而言，主要从以下方面着力：

一是坚持事实清楚、是非分明的审查要求。民诉法对调解有“查明事实、分清是非”的明确要求。事实清楚是法官审理案件的基本要求，是审判权运用要实现的基本目标。调解和裁判应该一样，不能无原则的“和稀泥”，更要体现对社会行为和生活的规制与指引，这样才有利于培育社会养成理性、法治思维。所以，查明基本事实，分清是非责任很有必要，对于疑似虚假诉讼案件更是如此。

二是依职权调查和适当提高证明标准。尽管民事证据规则有自认制度，但是对于属于虚假诉讼类型的案件，完全可以依据民诉法关于法院依职权进行调查的规定。依职权调查不能仅限于对裁判类结案的案件，对自愿达成调解的案件依职权调查，就是审判权权属内容的重要体现。

三是重视程序仪式感。审判权的这种特有的权力，其特征不仅体现在中立裁判、分辨是非和划分责任等上面，与其向伴随的还是程序仪式上的庄重感。审判权能够充分理想地被法官和法院运用来解决矛盾纠纷，就必须借助这些程序设置与要求，对于防止利用调解程序进行虚假调解更是如此。所以，对于虚假诉讼集中体现的案件类型，调解前的有关文书送达和通知，在条件具备情况下，应尽量依照庭审程序要求进行活动，尤其要注意在审判庭等严肃场所进行调解。这样可以对当事人造成一定心理压力，增加虚假情况暴露的几率。

（二）引入第三方防范虚假调解

1、受害人参与诉讼

依据法律规定，对当事人争议的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。这就要求在立案与调解阶段，法官对于属于集中体现虚假诉讼的案件类型，应加强警惕，穷尽办法及时通知可能利益受损的单位或个人。例如，对于单位负责人不合常理的自认有关债务的，应该通知董事会或主管部门；婚内夫妻一方不合常理地自认债务的，应通知夫妻另一方参与诉讼等。

2、第三人撤销之诉与侵权赔偿之诉

第三人撤销之诉，是指在法律上有利害关系的案外第三人，因不可归责于自己的原因而未参加原案的审理，但原案的生效判决使其权利受到损害，而请求法院撤销或改变原案生效判决对其不利部分的诉讼程序。第三人撤销之诉赋予第三人的诉讼权利，将原案当事人作为被告，向原审法院提起诉讼，以诉讼的方式进行救济。相比较其他案件的再审救济而言，第三人撤销之诉没有打破生效裁判的既判力和终局性，不需要严格控制启动程序，也有利于维护第三人的合法权益。

3、检察机关对虚假调解进行抗诉

《民事诉讼法》第二百零八条规定：检察院对法院的调解，如果损害了国家利益、社会公共利益的，可报上级检察院抗诉或向法院提出检察建议。依据该条之规定，案外第三人可以提请检察机关抗诉或建议，检察机关也可以自行进行建议与抗诉。这是新民诉法的亮点，它从法律层面上增加了纠正虚假调解的一个新渠道。当然，对于这个救济渠道的开启，民诉法限定了前提条件，即损害了国家利益或社会公共利益，但如何理解国家利益与社会公共利益，尚没有细致的司法解释。不过依笔者的理解，虚假诉讼当事人虚假调解、骗取司法机关的法律文书的行为，除了损害案外第三人的合法权益外，还妨害了司法秩序并浪费了司法资源。从这个角度出发，虚假调解显然已经实质损害了国家利益或社会公共利益。所以，笔者认为，虚假调解情节严重或致使他人重大利益受损的，可以认定为符合损害国家利益或社会公共利益条件要求，检察机关可以抗诉或提出检察建议。

 

 

专业调解与诉调、仲调的衔接——程序间的转化与衔接

戴晓伟[2] 

   近年来，随着我国经济体制的变革、社会结构的变动、利益格局的调整、思想观念的变化，各种矛盾纠纷不断增加，呈现出复杂性、多样性、专业性和面广量大的特点，特别是行业性、专业性矛盾纠纷大量增加，已经成为法制社会、和谐社会的难点和热点问题。专业调解应运而生，针对特定行业和专业领域的矛盾纠纷，运用专业知识、有针对性地开展矛盾纠纷预防化解工作，有利于提前预防、及时化解、定分止争、案结事了。本文主要是就专业调解与诉调、仲调程序间的转化与衔接问题做探讨。

 

    一、概念及特点

人民调解、司法调解、行政调解和仲裁调解都是我国解决当事人间纷争、化解矛盾的重要方式。采用的方式都是说服、教育、疏导等，适用的原则都是“自愿原则”、“合法原则”、“查明事实、分清责任原则”。

（一）专业调解、诉讼调解、仲裁调解的概念

1、专业调解

专业调解属于人民调解的范畴，是为了化解行业、专业领域内的矛盾纠纷，在人民调解的基础上成立行业性、专业性的调解组织化解矛盾纠纷的一种方式。行业性、专业性调解委员会是依法设立的调解特定行业、专业领域矛盾纠纷的群众性组织，通常依托行业协会、专业机构，例如：中国作家协会著作权纠纷调解委员会、上海市保险合同纠纷人民调解委员会、上海市影视版权纠纷调解中心等。

2、诉讼调解

诉讼调解是指在民事诉讼程序中，诉前或诉中，在法院主持下，双方当事人通过自愿协商的方式，达成调解协议，并由法院出具调解书结案的纠纷解决方式。该方式是以法院为主导，当事人自愿为原则，合意解决纠纷的一种方式。目前，我国法院大都设立有诉调中心。

3、仲裁调解

仲裁调解是指在仲裁机构的仲裁员主持下，双方当事人遵循自愿原则进行协商解决争端的一种纠纷解决方式。国内仲裁机构多为商业争议解决机构，从商事的角度看，和为贵，仲裁机构受理案件后，不论是仲裁庭开庭之前，还是开庭审理过程中，仲裁员都要多做调解工作，尽量促使双方当事人通过协商解决争议。

（二）专业调解、诉讼调解和仲裁调解的特点

1、专业调解的特点

优势：与诉讼调解、仲裁调解相比，专业调解依托行业协会或专业机构，具有行业或专业上的背景优势，对行业内、专业领域内的交易模式、产品特性、技术要求、价格因素等都有一定的了解。在调解形式和运用手段上更为灵活多样，可以利用行业习惯、标准，不拘泥于既有的法律框架，创设性地提出满足双方当事人意愿的调解方案，达成双赢的结果。同时，专业调解也具有成本低（不需要缴纳诉讼费、仲裁费）、便捷的特点。

不足：专业调解具有较大的随意性，受外界的干扰大；调解结果在效力上缺乏权威性、确定性和强制力。

2、诉讼调解的特点

优势：调解人员专业，法官具有专业的法律知识和法律职业道德；调解程序规范，有章可循；调解结果可信，调解书具有强制执行力。诉讼调解可有效减少当事人的诉累以及诉讼成本。诉调结案的可以减免诉讼费。

不足：现行民诉法规定诉调要遵循“查明事实，分清是非”的原则，未有效区分判决与调解的界限，不利于办案效率的提高和诉讼成本的减少；法官所处地位的不同，可能忽视“自愿”原则，会出现“以劝压调”、“以判压调”、“以拖压调”、“以诱促调”的现象。

3、仲裁调解的特点

优势：自愿性、专业性、快捷性是仲裁的显著特点。仲裁机构的选择、仲裁员的选择都体现了自愿性；仲裁员大都是专家，体现了专业性；一裁终局也具有快速便捷性。

不足：仲裁费较高，且不组成仲裁庭就无法进行调解工作，组庭后即便调解成功，可退还的仲裁费较少，相对成本比较高。

上述三种调解方式，专业调解与诉讼调解能够有机结合，相互补充，有效衔接；专业调解与仲裁调解的衔接，则需要当事人先有选择仲裁的意思表示，才可能让二者有效衔接。

 

二、专业调解与诉讼调解、专业调解与仲裁调解衔接之现状

目前，专业调解是依托行业协会，利用行业协会、行业组织的优势设立行业性、专业性调解委员会。我国现有行业协会、行业组织近7万家，大都建立了本行业的、专业的调解中心。例如：医疗卫生、道路交通、劳动争议、物业管理、环境保护、知识产权、金融保险等关乎社会民生方面的专业性调解委员会的建立，有利于化解社会矛盾。使专业调解有效便捷地与诉讼调解或仲裁调解相衔接，是推进专业调解发展的迫切需要，是解决当事人诉累的现实需要。

（一）专业调解与诉讼调解、仲裁调解衔接的部分法律规定

2011年最高人民法院发布《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，明确规范了经人民调解委员会调解达成的民事调解协议的司法确认程序。

2014年司法部发文《司法部关于进一步加强行业性、专业性人民调解工作的意见》。

2020年最高人民法院发布《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第三条再次明确规定：“经人民调解委员会、特邀调解组织或者特邀调解员调解达成民事调解协议的，双方当事人可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认”。

2015年上海市发文《关于完善本市人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系进一步加强人民调解工作的意见》。

2019年上海市高级人民法院、上海市司法局联合发布了《关于进一步加强诉调对接工作的若干意见》，该意见中明确提出，人民法院对于审查符合立案条件，且可以调解的案件，征求当事人意见后，可以立案前委派调解和立案后委托调解。对委派调解和委托调解的案件范围、程序的衔接、调解的效力等均有明确的规定。

（二）专业调解机构与诉讼调解、仲裁调解衔接的部分现状

2010年10月26日，中国作家协会与北京市高级人民法院合作签约，同日中国作家协会著作权纠纷调解委员会成立，建立协助调解、有效化解著作权纠纷机制。中国作家协会成立著作权纠纷调解委员会，北京市法院在审理涉及文学作品的著作权案件中，邀请作家著作权纠纷调解委员会成员共同参与诉讼调解工作，化解纠纷。

2015年以来，普陀区司法局和普陀区法院将诉调衔接中心纳入矛盾纠纷调处指导服务中心，在普陀法院设立5个人民调解工作室，不断完善立案对接程序，强化诉前调解、实现诉前、审前、审中全程委托衔接，将人民调解贯穿于法院诉讼全过程。

2017年7月12日，上海市第二中级人民法院与上海经贸商事调解中心举行《关于建立商事纠纷调解合作机制的协议》签约仪式，双方将就经济贸易、金融投融资、房地产类民商事案件的调解开展合作，对纠纷解决的社会资源进行了合理配置和有效利用，促进民商事案件诉讼与调解的有机衔接与相互协调，不仅充实了诉调对接中心的调解力量，提升了对接功能的广度和深度，还将助力诉讼服务内容的丰富和水平的提升。至此，上海经贸商事调解中心作为专业的调解机构完成了与上海市三家中院的诉调对接，覆盖了上海市第一、第二、第三中级人民法院，海事、铁路、知识产权三家专业法院以及浦东和普陀、虹口三家基层法院。

2018年10月23日中国国际经济贸易仲裁委员会与北京融商“一带一路”国际商事调解中心签署合作协议，将围绕共同建立仲裁与调解相衔接的“一带一路”多元化纠纷解决机制，推动双方调仲对接示范条款推广和适用、仲裁员与调解员人选推荐、课题研讨论证、调解培训等方面展开广泛合作。

2018年10月30日，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（以下简称“北仲”）与北京融商一带一路法律与商事服务中心暨一带一路国际商事调解中心（以下简称“一带一路国际商事调解中心”）正式签署《关于建立仲裁与调解相衔接的一带一路多元化纠纷解决机制之合作协议》。

2019年6月珠海市横琴新区人民法院与北京融商一带一路法律与商事服务中心暨一带一路国际商事调解中心签署《关于建立诉讼与调解相衔接的“一带一路”多元化纠纷解决机制之合作协议》，双方在开展诉调相衔接、促成纠纷多元化解达成共识，横琴法院根据当事人意愿，在立案前或审理中将当事人引导至融商调解中心进行调解，达成调解后，由融商调解中心向横琴法院申请司法确认。

2020年1月20日，上海知识产权法院与上海市影视版权服务中心（上海影视版权纠纷调解中心）签署了诉调对接合作协议。近年来，上海知识产权法院引入专业化的社会调解，先后与上海经贸商事中心、上海市软件行业协会、生物医药协会、互联网行业协会等专业组织的调解中心建立了诉调对接机制。

目前，专业调解机构大都各自为战，缺乏有效的整合衔接机制。行业影响大、法院受理该类型案件数量多的专业调解机构可以凭借平台的优势与法院或仲裁机构签订合作协议，由法院或仲裁机构委派或委托调解。例如：上海经贸商事调解中心、一带一路国际商事调解中心、上海影视版权纠纷调解中心、中国作家协会著作权纠纷调解委员会等。但大多数专业调解机构均面临两个问题，其一是调解协议的强制执行力如何保证？其二是若调解不成功，去法院或仲裁是否需要再重新走一遍诉调或仲调的程序，若程序不能有效减少，则会增加当事人的诉累，那么如何减少程序，减少当事人的诉累呢？上述两个问题如果能够通过专业调解与诉调、仲调的程序转化和衔接而解决的话，专业调解必将迎来更大的发展机遇，也会进一步起到化解社会矛盾的作用。

 

三、专业调解与诉调、仲调的程序转化与衔接之探索

（一）专业调解与诉调的程序转化和衔接

人民法院与专业调解机构的衔接可以探索以下模式：

1、法院与专业调解机构共同建立诉前专业调解机制。在法院立案前征求一方或双方的意见，引导当事人到专业调解机构进行调解，若调解成功的，由法院直接出具民事调解书予以确认。为了保证调解不拖延当事人诉讼的时间，可以参考珠海横琴法院的做法，对于立案前调解的案件，调解期限为30日，但当事人自愿延长的除外；对于调解不成的案件，法院直接转立案程序。

北京西城区人民法院的“四点一线”调解机制同样值得参考。“四点一线”新机制就是把行政调解、人民调解、专业调解与诉讼有机结合起来，形成解决矛盾纠纷的合力，力争把纠纷化解在诉讼之前。如西城区法院与西城区消费者协会建立了消费者权益纠纷快速调解机制，由法官适时介入指导调解消费纠纷，并对消协调解成功的纠纷依据当事人的要求给予法律确认，及时化解消费纠纷。再如西城区法院与辖区内各大医院建立了医患纠纷诉前调解机制，可以通过法院支持医患双方进行诉前调解，由法院出具民事调解书，或者医疗专业调解组织进行调解后，由法院确认其调解协议的效力。

2、法院建立诉中委托调解机制。法院通过与专业调解机构签订合作协议，对法院立案受理后的案件根据行业、专业情况委托、邀请专业调解机构协助调解。专业调解机构接受法院的委托后组织调解，调解成功的，出具法院制作的民事调解书；调解不成功的，法院继续开庭审理。为避免拖延诉讼时间，可参照珠海横琴法院的做法，法院立案后委托调解的，适用普通程序的，调解期限为15日；适用简易程序的，调解期限为7日。

如上海知识产权法院与上海市影视版权服务中心签订的诉调对接合作协议，委托上海影视版权纠纷调解中心调解涉著作权的纠纷；如上海经贸商事调解中心与上海各中院及基层法院签订的《关于建立商事纠纷调解合作机制的协议》，促进民商事案件诉讼与调解的有机衔接与相互协调。

3、法院建立经专业调解程序的诉讼绿色通道。从减少当事人诉累、提高效率的角度出发，已经专业调解程序调解未能达成一致的，除当事人要求继续调解外，法院应及时立案恢复审理，可以不经诉前、诉中的调解环节，尽早判决，使当事人的权益能尽快得到救济。

人民法院应当搭建与专业调解的线上、线下衔接平台。专业调解机构调解案件，调解成功的，应当由法院确认其效力；调解不成的，能够进入法院诉讼的绿色通道，提高效率，尽早判决。人民法院可以与专业调解机构有效衔接，建立诉前劝导专业调解、诉中委托专业调解和邀请专业调解协助诉讼调解的全过程衔接模式。

 

（二）专业调解与仲调的程序转化和衔接

仲裁的基本原则是自愿原则，当事人若需仲裁介入，则需要双方达成仲裁的合意。专业调解与仲调的程序转化和衔接，需分成两种情况分析：专业调解机构自行调解的案件和仲裁受理后委托调解的案件。

1、专业调解机构自行调解的案件

专业调解机构自行调解的案件，若调解成功的，可以经当事人同意达成仲裁协议后，请求仲裁委依据调解协议书的内容，制作仲裁裁决书。调解不成的，有仲裁条款的告知当事人向仲裁委申请仲裁，无仲裁条款的，则告知当事人向法院起诉。

2、仲裁受理后委托调解的案件

仲裁受理后委托调解的案件，需要仲裁委与专业调解机构签订合作协议，例如：一带一路国际商事调解中心与北仲、贸仲签订的《关于建立仲裁与调解相衔接的一带一路多元化纠纷解决机制之合作协议》。仲裁受理案件后，征询双方当事人意见，若同意，则可以委托专业调解机构进行调解，若调解成功的，由仲裁委按照调解协议的内容制作仲裁裁决书，并减免部分仲裁费；若调解不成功的，则转回仲裁委，组成仲裁庭继续仲裁程序，作出裁决。除当事人有特殊要求，仲裁委不再组织双方调解。

专业调解与仲调之间的程序转化和衔接，可以参考《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012修订)》第45条规定：“仲裁与调解相结合（一）双方当事人有调解愿望的，或一方当事人有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意的，仲裁庭可以在仲裁程序进行过程中对其审理的案件进行调解。双方当事人也可以自行和解。（二）仲裁庭在征得双方当事人同意后可以按照其认为适当的方式进行调解。（三）调解过程中，任何一方当事人提出终止调解或仲裁庭认为已无调解成功的可能时，仲裁庭应停止调解。（四）经仲裁庭调解达成和解或双方当事人自行和解的，双方当事人应签订和解协议。（五）经调解或当事人自行达成和解协议的，当事人可以撤回仲裁请求或反请求；当事人也可以请求仲裁庭根据当事人和解协议的内容作出裁决书或制作调解书。（六）当事人请求制作调解书的，调解书应当写明仲裁请求和当事人书面和解协议的内容，由仲裁员署名，并加盖“中国国际经济贸易仲裁委员会”印章，送达双方当事人。（七）调解不成功的，仲裁庭应当继续进行仲裁程序并作出裁决。（八）当事人有调解愿望但不愿在仲裁庭主持下进行调解的，经双方当事人同意，仲裁委员会可以协助当事人以适当的方式和程序进行调解。（九）如果调解不成功，任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中曾发表的意见、提出的观点、作出的陈述、表示认同或否定的建议或主张作为其请求、答辩或反请求的依据。（十）当事人在仲裁程序开始之前自行达成或经调解达成和解协议的，可以依据由仲裁委员会仲裁的仲裁协议及其和解协议，请求仲裁委员会组成仲裁庭，按照和解协议的内容作出仲裁裁决。除非当事人另有约定，仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员组成仲裁庭，按照仲裁庭认为适当的程序进行审理并作出裁决。具体程序和期限，不受本规则其他条款关于程序和期限的限制。”

仲裁案件受理后到组成仲裁庭前，一般有较长的时间，如果仲裁委能够与专业调解机构有效衔接，合理利用这段空档期，委托专业调解机构调解，若调解成功的，则可减轻当事人的经济负担，因为一旦组成仲裁庭后，仲裁费基本是不予退还的。

专业调解与仲调的程序转化和衔接，既需要专业调解机构的引导，也需要各仲裁委能够突破框架，积极探索与专业调解机构的合作和对接。

 

四、结语

探索专业调解与诉调、仲调的程序转化和衔接，是实现当事人自由处分权和法院、仲裁适当介入管理的有机结合，更符合公正和效率的司法价值取向。真正做好专业调解与诉调、仲调的衔接，不仅有利于重塑人民调解的公信力，也有利于法院、仲裁机构从大量本可以通过调解解决的纠纷中解脱出来，将有限的法院、仲裁资源投入到更急需解决的案件纠纷中。我们建议法院或仲裁委员会建立协助调解制度、委托调解制度等可行的制度，再通过法院民事调解书或仲裁裁决书赋予调解协议书以强制效力，同时降低收费标准，鼓励当事人通过调解的方式解决纠纷，则专业调解必能发挥更大的作用，化解更多的社会矛盾。

 

关于长三角地区行政调解的调解范围实践的若干思考

夏 伟[3] 

摘要：行政调解，作为具有社会主义法治改革特色的实践，在历经萌芽时期、成长时期的发展后，已逐步摆脱了过往浓厚的行政属性，作为一种平等协商、说服的纠纷解决方式，在长三角地区取得了显著成效。但在2010年来长三角地区的实践历程中，行政调解的调解范围实践越发集中暴露出调解范围的趋同化与扩张化、模糊化，给后续发展带来了不确定的因素。通过对行政调解范围实践在同一地区，不同时间线演进历程的分析，和对同一坐标轴上前后两极化的问题倾向的解读，本文认为理论研究的先天不足、调处纠纷的具体地区情形不同、行政效率要求的外部压力等表面原因，与深层次就多元纠纷解决机制“宽容精神”价值的领悟不足，共同导致了行政调解调解范围在长三角地区目前的实践局面。在后续落实、完善行政调解的调解范围制度要求下，审慎地处理“人治”与“法治”的关系、私人利益和公共利益平衡的关系、地区的纠纷特殊情形与行政效率的关系、诉讼等解决途径与行政调解的关系，从而形成一个科学、合理的行政调解范围，应是行政调解及调解范围进一步发展的未来之选。

关键词：行政调解、调解范围、法治化、多元化、宽容精神

一、行政调解的概念认识

行政调解，区别于人民调解、司法调解和行政和解等实践，理论上其具体是指行政主体牵头意义上的调解，即指在政府专门机构的主持下，以国家法律、法规、规章和社会公德规范为依据，对纠纷双方当事人进行调解、劝说，促使他们互相谅解、平等协商，自愿达成协议，消除纷争的活动。从性质上来看，行政调解，首先是一种纠纷的解决手段；其次，其兼具政府的行政属性和一般纠纷调解的平等属性、非强制属性等。从特点上来看，行政调解，又具备调解主体的特定性、调解范围的限定性、调解依据的法制性等特点。基于行政调解的上述性质与特点，其也业已成为我国在当前社会主义法治实践中，与诉讼仲裁、人民调解、司法调解等纠纷解决方式并行的一种纠纷解决途径，并扮演着重要的角色。

然而，行政调解概念在实践中的具体认识，与前述的理论结论不同，在长三角地区各地，明显经历了两个阶段的曲折演进。

第一阶段，萌芽发展时期。该时期始自2010年国务院全面开展“大调解”工作。正是自此开始，行政调解作为一种纠纷解决方式，从原有的学术象牙塔内的推演逐渐走向了纠纷实践的舞台，并在各地掀起了热潮。该时期对行政调解概念的实践认识，一言蔽之，其有着浓厚的行政隶属属性色彩。

江苏省在2011年率先于长三角地区，就行政调解制定了专门性的省级指导意见，即《关于加强行政调解工作的意见》（苏政办发〔2011〕143号）。该意见，将行政调解的概念，定义为“是由行政机关主持或主导，通过说服教育和疏导，促使争议各方平等协商、化解矛盾的纠纷解决方式。”该定义，随后被连云港、盐城、南通等江苏各地的地方实践予以继承，其概念认识上侧重突出强调“说服教育”属性。浙江省虽然在《关于加强行政调解工作的意见》（浙政办发〔2013〕52号）[4]中，使用了较为中性的“协调”、“协商”表述，但在同一时期的《宁波市行政调解工作暂行规定》（甬政发〔2013〕119号）中，行政调解又一次被定义为“以平等自愿为基础，通过说服教育的方法，促使当事人平等协商，互谅互让，达成协议，从而解决争议的一种行为。”“教育”作为行政调解中纠纷的具体方式方法，一再地被各地实践不约而同地予以强调，这充分体现出该时期对行政调解制度的实践认识，仍然无法摆脱行政领导与被领导间上下级隶属关系的影响。这一时期的行政调解实践，概念上虽名为纠纷解决方式，但可能与上级行政机关的教育、训导，并无二致。

第二阶段，快速成长时期。这一时期主要是以2015年中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》为起点。伴随着中央对于法治政府建设的全面纲领性要求以及“健全行政调解制度，进一步明确行政调解范围，完善行政调解机制，规范行政调解程序”的指示，各地对之前行政调解实践进行了不同程度的总结，对行政调解的概念认识也发生了转变。

浙江省，首先在省级规范文件层面上进行了改变。2016年浙江省政府制定的《行政调解办法》（浙政办发〔2016〕172号）将行政调解定义为“行政机关依照法定职责和规定程序，以自愿平等为基础，以事实为依据，通过解释、沟通、说服、疏导、协商等方法，促使公民、法人或者其他组织之间以及行政机关与行政相对人之间，依法化解有关民事纠纷和行政争议的活动。”江苏省实践对行政调解认识的改变，最先来自地方层面。以连云港市为例。其在《关于加强行政调解工作的实施意见》（连政办发〔2012〕74号）中尚采取“说服教育和疏导等方式”的立法表述，而在《关于加强行政调解规范化建设的实施意见》（连政办发〔2017〕167号）中就删去了有关“教育”的表述。[5]2019年，《江苏省行政调解办法》（苏政发〔2019〕28号）出台、并生效。其删除了“教育”的定义，正式纠正了自2011年始，江苏省对行政调解概念认识侧重行政属性的倾向，重新回到一般纠纷解决方式的平等协商、沟通中来。[6]应当说，这一时期，长三角地区实践中关于行政调解的概念认识，才回到了学术界对其纠纷解决方式的伊始定位。

 

二、行政调解范围实践在长三角地区中的问题

随着法治政府建设初步目标的逐步实现，当前行政调解制度在长三角地区的实践，从各方面来说，都应逐步进入第三个时期，也就是法治巩固期。在前期实践中，行政调解制度暴露出来的问题，亟待在该时期，厘清缘由，正本清源，予以针对性的解决。而在这纷繁复杂的实践问题中，合法、合理、科学有效的行政调解的调解范围，是是否实现行政调解价值的第一步。据此，有必要就扑朔迷离的行政调解调解范围实践予以分析。

（一）萌芽发展时期长三角地区行政调解范围实践中的问题

由于长三角地区对行政调解概念存在前后两个时期的巨大认识差异，其范围实践的问题也呈现出同一坐标轴上前后两极化的倾向。在萌芽发展时期，有关行政调解范围的问题，集中表现在两个方面：第一，部分地区行政调解调解范围的实践较窄；第二，不同地方行政调解调解范围的实践差异化特征明显。

理论上，有学者认为行政调解的调解范围至少应当涉及下面三部分：第一，涉及人身权、财产权的民事纠纷以及一切权属和利益纠纷；第二，在行政管理或其他公益或私益活动过程中，为实现行政目标和达到某种目的而发生手段和方式或相关事项的争议；第三,发生在具体行政隶属关系内部各单位成员之间的有关行政争议。[7]

针对这样的理论，比较各个地方在萌芽时期的实践做法，可以发现，实践中部分地区行政调解的运用范围比理论更狭窄。江苏省淮安市曾出台《淮安市行政调解办法（征求意见稿）》。该意见稿的第五条规定，行政机关可以对依法应当由行政机关行政裁决和调处的民事纠纷，公民、法人或者其他组织之间产生的与行政管理有直接关联的争议纠纷实施行政调解。无锡市的《行政调解实施办法》（锡政办发〔2012〕195号）第六条，也做了类似规定。浙江省杭州市在这一时期，也把政府可以进行行政调解的民事纠纷限定在了政府可以居中裁决、调处的民事纠纷上。这样的立法实践，无一例外均使用了模糊、概括的立法语言表述，虽然形式上并没有明显限缩行政调解民事纠纷的范围，但由于缺乏具体明确、详细的列举、指向，反而造成了实践上的局促。一些与政府行政管理职能并没有密切联系的民事纠纷，其纠纷性质虽然是适宜政府进行行政调解，但由于缺乏具体的指引，有时被排除在了受理范围之外。至于部分学者主张，以行政调解调处发生在具体行政隶属关系内部各单位成员之间的有关行政争议的想法，这一时期，没有得到一个地方实践的支持与响应。[8]

同时，长三角地区内不同地方间行政调解的范围实践，差异化的现象也比较明显。这一时期，江苏省无锡市的《行政调解实施办法》把行政调解的范围限定在两方面，一是行政机关和公民、法人或者其他组织之间产生的行政争议，二是公民、法人或者其他组织之间产生的与行政管理职能有关的民事纠纷。而同省的《淮安市行政调解办法（征求意见稿）》，却还把“公民、法人或者其他组织之间产生的与行政管理有直接关联的争议纠纷”也纳入了行政调解的范围。南京市，更针对不同的受理范围，分别作了具体式列举。对于与行政管理职能有关的民事纠纷，列举“食品安全、安全生产、环境保护、治安案件、交通事故损害赔偿、医疗卫生、消费者权益保护、劳动争议等”；对于行政争议，列举“房屋土地征收、社会保障、治安管理等”；对其他争议，列举“涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定”的判断标准。可以说，该时期，即使是同一省份内，不同地区的实践，其重点、方向、内容也均存在着出入、差异。

（二）快速成长时期长三角地区行政调解范围实践中的问题

紧随着萌芽发展期的快速成长时期，各地建立在对前期行政调解范围的实践经验基础上，又呈现出与之前截然相反的现象，即行政调解调解范围的趋同化与扩张化、模糊化。

事实上，萌芽发展期部分地区的行政调解范围实践，已经出现了一定的类同倾向。但在快速发展时期，行政调解的调解范围的各地实践，不仅在内容上存在相似，甚至在立法方法上也越发趋同。2016年，《浙江省行政调解办法》（浙政办发〔2016〕172号）第四条，对行政调解范围作了正面概括式的规定，即“行政机关可以对与本机关履行行政管理职能有关的公民、法人或者其他组织之间的民事纠纷进行调解；对公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规、规章规定的行政裁量权作出的行政行为不服的纠纷进行调解；对公民、法人或者其他组织与行政机关之间的行政赔偿、行政补偿纠纷进行调解；对其他依法可以调解的行政争议进行调解。”第五条，以负面列举式的方式，对行政调解范围进行了除外规定。[9]第十条，又以具体列举的方式，明确列举了行政调解机关可以主动组织调解的纠纷范围，即资源开发、环境污染、重大交通事故、危旧房搬迁等方面的民事纠纷；涉及人数较多、可能对本区域行政执法活动产生重大影响的行政争议；行政调解机关认为需要主动组织调解的其他情形。在浙江实践之后，江苏省不仅基本沿袭了浙江省的立法体例实践操作，在内容上也基本保持了与其高度一致。《江苏省行政调解办法》（苏政发〔2019〕28号）第三条有关行政调解范围概括式规定的内容，与2016年《浙江省行政调解办法》的第四条没有区别；第四条、第十八条，行政调解范围的除外规定和对行政调解机关可以主动调解的纠纷范围的具体式列举内容也与2016年《浙江省行政调解办法》第五条、第十条无显著区别。[10]

与调解范围实践趋同化特征同样明显的，是行政调解范围实践的扩张化、模糊化。相比前一个时期，行政调解范围的有限发展，在新时期中，长三角各地的行政调解范围实践走向了更多的具体行政部门，触及了更多的具体纠纷领域。以浙江省为例，《浙江省行政调解办法》规定，公安、民政、国土资源、环保、交通运输、卫生计生、工商、质监、价格、知识产权、人力社保等行政调解任务较重的部门，可以根据需要成立行政调解委员会，并配置行政调解室、接待室。在此规定下，浙江省与各市、县的财政部门、统计部门、市场监督管理部门、司法部门、住房和城乡建设部门、民政部门、人力资源和社会保障部门、自然资源与规划部门、交通运输部门等分别制定了针对行政调解的工作意见、制度，将包括建设工程结算价款纠纷，产品质量纠纷，消费争议纠纷，专利、商标、特殊标志侵权赔偿纠纷，计量纠纷，侵犯商业秘密赔偿纠纷，土地征收、全域改造、整村拆建、农民建房等领域的民事纠纷，交通建设、公路养护、道路运输、路政管理、港航管理等领域的民事纠纷等具皆纳入到了各自部门的行政调解范围中来。相比之从前，仅就行政调解范围来说，其范围无疑是有了一个显著的扩张。

而行政调解范围实践扩张化发展的同时，其实践范围的模糊化却也愈发醒目。这一模糊化，主要是指实践中，行政调解的范围与人民调解、司法调解、行业调解等其他调解的范围间出现了高度的竞合。以至于该时期内，虽然长三角各地均出现了关于行政调解的立法与实践，却并没有十分突出、典型的行政调解实例。以上海市为例。上海市社会治安综合治理办公室、司法局、市场监督管理局、物价局等推行消费纠纷联合调解机制，虽有政府行政调解的力量参与，但其主要依托建立在上海市各区县的消费纠纷人民调解委员会，其实质上是有政府部门参与的人民调解。上海市公安局推行的“110”非警务警情对接分流机制，同样其运行实质，仍是人民调解，政府部门其中的角色更接近于一个“派案”的甲方。同样的情况，也出现在了浙江、江苏等地。诸如浙江省市场监督管理局推行的在专利、商标、特殊标志侵权、商业秘密赔偿等纠纷中进行行政调解的尝试，其实践中与诉讼仲裁、司法调解之间的衔接、界限，事实上也处于一个混沌不清的状态。

（三）长三角地区行政调解范围实践问题形成的原因

形成前述行政调解的调解范围在长三角地区实践的相关问题的原因，笔者认为，来自表面与深层两方面。表面原因，主要是以下三点：

1．理论研究的先天不足

行政调解理论研究深度的不足，体现在两方面：一方面，是行政法传统理念的制约。我国行政法的理论研究，在很多问题的认识上都停留在传统观念的束缚中，从而局限了行政调解范围的实践，例如“行政权不可处分”的观点。另一方面，是行政调解理论研究的时间不足。行政调解在我国的兴起，可以说是一个新生婴儿。我国面临的社会矛盾逐渐凸显，诉讼案件激增的现状，是其生长的背景环境。在这背景环境下，行政调解作为社会治理创新的模式，客观上要求快速形成有效的制度，以便在纠纷解决中发挥作用。这样紧迫的现实需求，使得行政调解实践并没有经历充分的时间沉淀，也不具备如此沉淀的条件，不得不在客观理论研究尚没有成熟的时候，就尝试制度实践。这直接导致实践中难免伴随着不成熟、青涩的问题。

2．调处纠纷的具体地区情形不同

在社会经济快速发展的现今，社会矛盾、社会纠纷日渐多样化。纠纷的种类和纠纷的复杂程度都远远超过以前的时代。行政调解的直接初衷是为了解决日渐多样化、复杂化的社会纠纷，缓减诉讼仲裁等程序的压力，从而实现社会秩序的稳定和维护社会公共利益。从这样的制度初衷出发，行政调解的范围就应当和具体地区的纠纷实践状况相一致。不同的地区，面对的社会经济状况不同，社会矛盾的集中表现形式也不一样，故而行政调解的纠纷范围实践，也自然应当有所差别。这是行政调解本身制度初衷所决定的。因此，不同地方在具体行政调解调处纠纷的范围上存在差异也是一种不可避免的必然。

3．行政效率要求的外部压力

纵观我国行政调解制度实践发展的历史，其两个不同的发展时期，均与中央对于纠纷调解工作的不断指示要求密不可分。来自中央的指示要求，有形、无形中给各地政府推行行政调解工作带来了不可无视的外部压力，即需要高效地推行行政调解制度，有效形成相关的制度实践成果。在此外部压力下，不同地区在实践中，不约而同地选择仿效、借鉴其他地区已有的经验、成果，也就是应对、解决这种外部压力的当然之选。同理，由于人民调解、司法调解等纠纷解决方式具有较丰富的实践经验，因而，在这些调解实践已有的成果上，吸收、引入行政调解的制度，虽然难免造成了部分调解范围的竞合、模糊，但却不失为回应外部压力，落实、提高中央决策指示、行政效率的有效举措。

除了来自上述表面的原因外，对于行政调解所属的社会多元化纠纷解决机制价值认识的不足，在更深层次上，影响、左右了行政调解范围长三角地区实践的发展。

关于多元化纠纷解决机制价值，之前学者们业已有了不一而足的思考，有学者从机制内角度对其进行了价值思考[11]；有学者从机制外对其社会性价值进行了思考[12] #_ftn12；还有学者从文化、道德、习惯等本土性价值角度对多元化纠纷解决机制进行了阐释。[13]这些思考，均是不同视角下思考的产物，有其正当性，但也有着缺陷与不足，即无法从法治社会运行的角度来回应。对多元化纠纷解决机制价值的解读，不能只从具体、微观的视角进行特殊性的理解，还要从工具价值的角度跳出来，从与法治社会建设相联系并内在于这个机制本质进行思考。多元化纠纷解决机制运行中本身所包含的“宽容精神”，与法治社会建设价值取向匹配的“宽容”价值，才是困扰当前行政调解在内各项多元化纠纷解决机制发展与运行的深层症结所在。[14]

多元化纠纷解决机制中的“宽容精神”，其是指在符合法治要求的范围内宽容，而非恣意的宽容，法律的义务性规范与禁止性规范是其机制内任何一纠纷解决方式都不可逾越的红线。[15]其价值取向，在不同调解纠纷机制间，尤其表现在不同纠纷解决方式间的平等性上，这是实现多元化纠纷解决方式整合的有效基础。这直接意味着，不存在一种纠纷解决方式地位高或者地位低，或是否定某一种纠纷解决方式，又或者泛化、边缘化某一种纠纷解决方式。同时，对于不同价值利益的“宽容精神”，一方面又要求各纠纷解决方法，无论是行政调解，又或者是人民调解，都需要承认与自身不同的各方价值或者利益的合理性。另一方面对于调处的结果必须是“宽容”的，即行政调解、人民调解等要宽容地对待各种各样的调处结果，不是单一的成功，或是失败作为结果的取向。换言之，多元化纠纷解决机制，应宽容处之任何一个纠纷解决方式的失败结果。

实践中，往往正是基于对多元化纠纷解决机制结果“宽容”的要求认识不足，导致无论是人民调解，还是行政调解，都普遍存在范围扩张化发展、甚至出现形形色色滥觞的倾向。以行政调解为例。部分行政部门其实不涉及，或很少涉及民事纠纷的调处，例如统计部门、财政部门等。另一些行政部门则涉及纠纷与普通民事纠纷竞合严重，例如市场监督管理部门、交通运输管理部门等。但在刻意追求调处结果的导向下，各个部门均设置机构与人员，处理行政调解事宜。事实上，完全可以由政府法制部门牵头，集中受理、处理这些“冷门”行政部门的行政调解事宜。同样也是在结果导向影响下，部分部门则将大量可以运用社会自治力量解决、或者运用其他成熟纠纷解决方式（譬如诉讼、仲裁）调处的纠纷，也一并吸纳入行政调解的实践范围中。这不仅造成了资源的浪费，更是在一些纠纷中或处于“运动员”、“裁判员”双重角色尴尬中，或处于无所事事的袖手旁观者角色。进而，泛化了行政调解的范围，影响实践效果，更有无形中弱化行政部门角色与权威风险。长三角个别地区的某些行政部门，在推行行政调解的实践中，甚至违背基本平等原则，介入由于本部门的某些行政强制措施而导致一方当事人丧失人身自由的纠纷处理中，这在实践中不仅难以取得成效，反而是在为新的纠纷点燃篝火。

应当说，以上的种种，深层次上的原因具是由于认识多元化纠纷解决机制价值时，基于某些主观与客观原因，只意识到纠纷解决的结果，或者说是秉持结果至上的唯一性，而没有认识到该机制对于机制内纠纷解决方式的不同结果本质上是宽容的。用一种更为简单明了的语言来形容，即法治社会中的多元化纠纷解决机制，价值上是以多种纠纷解决方式来实现不回避纠纷解决的本质目的，而不是单纯的所谓解决纠纷、消灭纠纷。

 

三、行政调解范围实践中要处理好的若干关系

对包括长三角地区在内的各个地方在这十余年间确实取得的行政调解的成果，我们应予以客观、积极的肯定。在当前一个纠纷日趋多样化、复杂化的社会时期，行政调解，通过行政部门的专业性、权威性，在部分纠纷中居中协调、说服纠纷各方，从而推动纠纷平和解决，这是有着切实客观需要的，也是可以发挥有效作用的。但是，如前面叙述的那样，行政调解的调解范围实践，在不同时期呈现出不同的特征与问题，其背后与法治社会中多元纠纷解决机制的价值内核的契合程度等表层、深层因素等相关。这些因素又都会反作用影响、制约着行政调解制度的发展与成效。因此，对于行政调解的实践，尤其是行政调解范围的未来实践，无论是制度构建还是实际落实，都要求我们重视、处理好以下的关系：

（一）  行政调解的“人治”与“法治”的关系

我国自从90年代把“依法治国”写入宪法之后，法治逐步成为了我们国家公民以及政府的一个信仰。法治的基本精神，一言蔽之，就是政府在法律授权的范围内行政，公民在法律允许的范围内享有不可剥夺的权利，国家权力必须依法行使。国家的运作和社会的保障由这个国家的法律来实现。这是和过去人治社会相比很大不同的一个地方。在人治的社会中，国家和政府的运作取决于统治者的个人意志，公民的权利也受到统治者的好恶影响。维护国家稳定的不是法律，而是统治者个体的意识。政府作为统治者意志的代表，其没有任何束缚，不仅没有法律的限制，甚至法律还是这样“没有边界”权力的帮凶。

行政调解从行政权的发展沿革角度看，无疑是政府行政自由裁量权顺应时代发展后的产物，是传统政府行政权的扩张。在这样权力扩张后产生的行政调解，无疑是和限制政府权力的传统法治理念存在潜在冲突的，对行政调解的范围进行规制，其实是一个自我发展中又自我限权的使命。行政调解产生的时代背景已无需赘言，面对现实中强烈的现实诉求，如何行使政府的行政权力，如何处理政府在这中间的角色、关系，其背后折射的是“法治”和“人治”的一个利益抉择。对于行政调解的范围实践来说，应严格坚持在授权性规范明确的范围内开展行政调解，不逾越义务性规范与禁止性规范这两类规范的限制内容，对没有被法律法规列为行政调解范围的纠纷，坚决不予受理。对某些，虽然在法律法规规定的行政调解受理范围内，但是纠纷的基本现状使得以平等、自由为基础条件开展行政调解工作存在不可避免的障碍的纠纷，也应自觉予以自我约束，待相关障碍消除后再行调解。

（二）行政调解中私人利益和公共利益的关系

在传统行政法禁止行政纠纷适用调解的认识中，很大的一个原因就是因为普遍认为行政纠纷一般涉及社会公共利益。私人利益的纠纷解决可以通过调解的利益交换和妥协来实现。因为这样的妥协系由权利人自主作出，影响的范围限于权利人周边，对社会中的第三人有限。但如果将对象替换成具有公共利益属性的行政纠纷解决上，就不是简单的事宜了。政府在传统理论上，无权对公共利益进行处分，以民法的概念来形容，政府对于公共利益，享有的是有限制的“所有权”。因而，不能对其进行处分，更无权妥协。

事实上，在社会高速发展的当代，不仅是行政纠纷，一些普通的民事纠纷背后也有可能会涉及到社会公共利益。例如，三鹿奶粉事件、某连锁快餐店的过期食品事件、某乳制品企业商誉纠纷事件等。诸如食品安全纠纷、商品房预售纠纷等，它们伊始的表现形式有时只是散发的普通民事纠纷。但随着时间的发酵，最后一定概率会演化为有重大社会影响力、涉及公共利益的群体性纠纷。这些重大社会影响力的纠纷、涉及公共利益的群体性纠纷，又或者说是与政府行政监管职能相关的食品安全纠纷、商品房预售纠纷等，本身是十分适宜行政调解来进行调处的，这也是理论与实践对行政调解范围的不二共识。但行政调解，本质上与人民调解类似，是一种平等原则指导下的沟通、协商，存在不可避免的利益妥协。又因其程序上没有诉讼程序严格的要求，实践中可能存在双方利益妥协，却最终损害社会公共利益的情况。故在行政调解范围的后续规制中，也因此，要审慎地处理这样的私人利益和公共利益交杂的纠纷关系。在行政调解范围的具体实践中，对于受理范围纠纷中可能会涉及到公共利益的一般民事纠纷情形作出有效的事前甄别，避免双方为了满足自己的私人利益，而互相恣意妥协，导致最终伤害到社会公共利益的负面结果。

（三）地区的纠纷特殊情形与行政效率的关系

长三角地区，一方面是我国经济发展较高水平地区，另一方面也是我国纠纷性质、特征最为多元、复杂的地区之一。在这样的地区，开展纠纷解决方式的实践，必然是一个具体的、微观的过程。行政调解的实践，其调解范围，即使有普遍性的特征，但特殊性的因素也同样不容忽视。例如，长三角地区，某些县市外企、外籍人员较多，某些县市境内流动人口较多；某些县市以工业制造园区居多，某些县市以房地产楼盘交付居多；某些县市交通工具禁入等管制规范较多，某县县市市政交通设置维护建设居多，这些地区特殊性的因素，均会导致该地区纠纷的类型有着有别其他地区的独特性。若无视这一特殊性，简单在诸如行政调解的调解范围实践上采取借鉴、移植的方式，那本质上，即使实现了所谓某些行政效率的指标要求，但在行政调解制度整体纠纷实际调处效果上，还是可能会不尽人意。结合行政调解研究和实践发展客观的困难，在行政调解的调解范围规制中，应充分考虑地区实际，在普遍性的基础上，针对各地特殊性，进行细致的规定和约束。在必要的时候，可以适当牺牲一定范围内的行政效率价值。行政调解的成果可以慢一点，但应更好一点。

（四）诉讼等解决途径与行政调解的关系

行政调解，不同于诉讼、仲裁程序，甚至和人民调解这样借助社会力量的纠纷解决方式也有着较大差异。正如多元化纠纷解决机制包含的“宽容精神”价值要求的那样，发展行政调解制度实践，并不是要在纠纷解决的立场上，取代或者削弱其他纠纷解决方式的作用，更不是要重复调处，造成行政等相关资源的浪费。

通过对不同时期，行政调解范围实践的分析，我们可以很清楚的看到，不少可以由行政调解处理的纠纷，事实也是可以由其他途径解决的。例如在实践中广泛认为可以作为行政调解范围的那些对行政机关行政裁量权作出行政行为不服的纠纷。此类纠纷，同时也可以通过行政复议、行政诉讼等方式进行解决。又比如食品安全纠纷案件、劳动争议案件、消费者权益纠纷等。此类纠纷不仅可以通过仲裁、诉讼解决，还可以寻求人民调解、媒体调解、政府投诉建议等合理途径的帮助。在这些与其它纠纷解决方式竞合的纠纷领域，行政调解范围的具体适用，也就有必要予以斟酌明确。一方面，需要认识到对这类纠纷中的某些情形下，以政府行政部门参与的行政调解，确实是可以有效加以解决的。另一方面，也要意识到如果不加区分的受理，不仅是在削弱行政调解的作用，其实也是在干扰其他纠纷解决机制的正常运行，甚至有可能对司法权威性造成负面损害。因此，在行政调解范围的后续规制、实践发展中，要着重考虑妥善处理不同的纠纷解决方式之间的关系。不但要完善和实现不同纠纷解决机制之间的协调，更要对竞合领域的纠纷在受理范围上制定清晰、明确的门槛，避免公器私用与资源的浪费。

 

律师调解与诉讼程序衔接措施探析

常玉梅

 

摘要：2017年10月，最高人民法院和司法部联合下发《关于开展律师调解试点工作的意见》（以下简称《调解工作意见》），明确提出律师调解是指“律师、依法成立的律师调解工作室或律师调解中心作为中立第三方主持调解，协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成解决争议的活动”。由此，律师调解作为中立的第三方的新型调解形式，已成为与人民调解、行业调解、行政调解、商事调解及诉讼调解平等、并行的调解形式，共同构成我国多元化解纠纷解决机制的模型。在当前构建多元化解纠纷机制的大背景下，律师调解已成为多元化解纠纷机制的重要组成部分。但如何实现该制度与诉讼程序有效衔接，业已成为社会关注的热点话题。无疑，律师调解价值的核心，便是律师调解下当事人所达成调解协议的性质及效力。如何加强律师调解与法院诉讼程序的衔接显然对发挥律师调解的制度功能，提高律师调解的公信力，及构建多元调解机制的完善均具有重要意义。本文就律师调解与诉讼程序衔接的具体措施提出一些个人一些拙见，希望对完善律师调解制度有所助益。

关键词：律师调解    诉讼程序    程序衔接

一、律师调解与诉讼程序衔接问题的提出

深化多元化纠纷解决机制改革，已成为我国构建多层次矛盾化解机制的重要举措，而律师作为我国法制建设的重要力量，在我国社会转型急剧，各类纠纷大幅上升，诉讼呈现爆炸式增长的当下，律师所具备的专业、职业和实践经验优势使得律师在预防和化解纠纷中优势和作用得到进一步发挥。律师调解制度的引入和建立，对完善传统的纠纷化解机制，建立中国特色的化解纠纷体系具有重要意义。

2012年4月，最高人民法院在《关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点总体方案》首次提出推动建立律师调解制度。2017年10月，最高人民法院和司法部联合下发《关于开展律师调解试点工作的意见》，对律师调解的概念、定位、工作原则及工作模式等内容进行了明确规定。该意见将律师调解概念特定为“律师作为中第三方组织当事人各方进行调解的民事活动，将日常我们所接触或理解的律师在职业过程中，担任代理人在诉讼、仲裁活动中进行的调解或接受人民法院委托或其他纠纷解决机构委托进行的调解进行了极大区分。自此，我国的律师调解制度得以正式确立，成为与人民调解、行政调解，行业调解、商事调解并行的调解模式。但显然，我国推动律师调解制度的建立，鼓励律师调解方式方法的创新，其最终目的并非是单纯完善律师调解制度本身，而旨在构建、深化和完善我国多元化解矛盾的理念和机制。

最高院与司法部联合下发的《调解工作意见》将律师调解定性为与人民调解、行业调解、商事调解并行的调解制度，说明律师调解本质上不属于法院诉讼、行政类公权力的调解，或仲裁机构组织的调解，本质上属于民间调解的范畴。而事实上，我国人民调解因得益于《人民调解法》这部法律规范的保障及人民法院诉调对接机制的存在，因此，人民调解在实践中发挥了一定作用。然行业调解及商事调解与之相较，在实践中并不具规模，没有发挥其应有价值。究其原因，排除行业调解及商事调解的法律渊源效力层级低下、定位低、双方当事人达成协议的效力不强等因素，最主要的还是司法对接力度较弱，与诉讼程序结合的程序缺失所致。因此，若律师调解不能实现程序上与人民法院诉讼程序的有效结合，而仅仅因将其归属与其他民间调解别无二致的解纷机制，加之律师行业市场化的运作特点，律师调解制度恐难发挥预期效果。

可见，如何实现律师调解与其他纠纷解决方式的衔接，尤其是与诉讼程序的衔接，是目前律师调解制度的价值能否真正实现的关键所在，也是律师调解制度未来在实践中面临和需要解决的最大挑战。实际上，律师调解与诉讼程序衔接的实质还是“诉调对接”问题。如何构建诉讼及诉讼外解纷机制的良性运行，是目前国内外研究替代性纠纷解决机制（ADR）不能回避的问题。故而，实现律师调解与诉讼程序的有效衔接，既是提高律师参与调解积极性的现实需要，又是拓展律师的职业领域，实现律师群体的社会价值的迫切需要。

作为律师调解制度的核心，无论是理论界，还是实务界，大家最关切的还是律师调解中心或律师调解工作室组织下，当事人所达成的调解协议的效力问题以及该调解协议在程序上是否具有终局性？《调解工作意见》对于如何实现律师调解与诉讼程序的衔接，虽确认了“支付令对接机制”、“司法确认机制”，并指出了“律师调解员书面记载双方无争议的事实，诉讼中当事人无需就此再举证，以及明确了“调解协议中具有金钱或者有价证券给付内容，债务人不能及时履行的，债权人可以依法申请支付令。债务人未在法定期限内提出书面异议且逾期不履行支付令的，人民法院可以强制执行。经律师调解工作室或律师调解中心调解达成的具有民事合同性质的协议，当事人可以向律师调解工作室或律师调解中心所在地基层人民法院或者人民法院申请确认其效力，人民法院应当依法确认”。这些制度虽解决了律师调解的效力及司法审查的对接问题，但与诉讼程序的衔接仍然还处于初步确立阶段，且司法确认主要侧重于对调解结果的确认，在制度衔接上显然还存在诸多空白。如人民法院司法确认的程序、期限、具体标准？是形式审查还是实体审查？当事人对该调解协议进行司法审查是否还需经历法院诉前调解、受理、立案，开庭审理等一系列流程？一方当事人不配合的情况下，当事人能否单方向法院申请确认？以及如何规避律师调解过程中的虚假调解问题？诸如此类问题若不能解决，将大大降低律师调解的公信力及时效性。

二、律师调解与诉讼程序衔接的具体措施

笔者认为，律师调解与诉讼程序的衔接所指，律师作为调解组织，居中促成当事人达成调解协议过程中，实现与诉讼程序相互配合，共同协助所需要的一系列的运行规则。从学者现有的研究成果来看，实现调解与诉讼程序的衔接就是把调解纳入诉讼程序中，最终还是要发挥法院的核心作用，通过司法审查、确认和救济保证调解与诉讼程序的衔接，其目的最终也是保证替代性解决方案的合法性和效力。两者衔接的具体方式，可从以下几个方面尝试进行完善：

（一）加强司法行政部门、律协与法院常态联动的工作机制

最高院在《律师工作意见》中就健全律师调解工作机制提出，在人民法院、公共法律服务中心、律师协会设立律师调解工作室和律师调解中心，并鼓励有条件的律师事务所设立律师调解工作室。律师调解工作室与律师调解中心由律师协会、司法行政部门与法院共同监督和管理。有学者将律师调解组织产生的三种模式形象地称之为“法院主导型、行政主导型及律师主导型”。

关于实现律协、司法行政部门及法院的联动措施，已有地方律师协会联合司法行政部门、人民法院进行了有益探索。2018年9月29日，浙江省杭州市中级人民法院联合杭州市司法局、杭州市律师协会下发的《关于印发《关于在律师事务所设立律师调解工作室试点工作的意见》的通知），明确规定了律师调解工作室的设立条件，设立流程及组织管理要求。在设立流程上，该通知指出“符合调解工作室设立条件的，由杭州市律师协会审核杭州市司法局及主管司法行政机关备案，并经杭州市中级人民法院认可，经三家联合授予调解工作室资格，颁发相应证书，作为杭州市中级人民法院及辖区内基层人民法院的特邀调解组织。经确认的调解工作室，由杭州市中级人民法院、杭州市律师协会列入调解工作室名册，在相关网站进行公示，并根据年度考核工作进行综合评价。”可见，从组织源头上加强司法行政部门、律师协会与法院的协调、沟通，从调解组织的设立、调解规范的制定及调解员准入机制的设定和日常管理等方面加强与法院诉讼程序的良性互动，有利于律师调解制度真正的落实。

（二） 进行专门性立法

目前，律师调解发展虽然进行了取得了一定成效，并在多元化解纷方式中取得了一席之地，但其至今仍见诸于最高院及地方法院的一些司法文件中。关于律师调解与诉讼程序的衔接更是缺乏法律层面的规制，这就导致了两者衔接的合法性及正当性的缺失。在构建多化解机制形成的当下，未来要推动律师调解制度蓬勃发展，还需在总结试点经验的基础上，就律师调解进行专门性法律法规的制定。当然，鉴于我国存在《民事诉讼法》及《人民调解法》，未来是修改《人民调解法》，将其修改成一部将所有调解类型均囊括进去的单行法，还是在《民事诉讼法》中增加律师调解规制的内容，还要视律师调解制度的发展状况和成效而定。

（三）明确调解协议司法审查的程序和标准

最高院出台的《律师调解意见》将律师调解协议定性为民事合同，并规定了调解协议的司法确认机制。但除双方当事人当场履行完毕的协议外，在律师调解中所形成的其他协议，依赖于当事人的自觉履行或共同申请确认基本不现实。且对司法确认的程序、期限，审查的标准是仅限于形式审查还是实体审查，以及审查的范围是否仅限于调解协议本身，还是整个调解事件，该意见并未进行明确规定。这回导致实践中律师调解制度本身价值的式弱。笔者认为，应降低司法确认的难度，将双方申请变更为单方便可申请启动司法确认程序。当然，对于案件数额较大，案情较为复杂，或明显缺乏证据证实的调解协议，为谨慎起见，最终还是会启动诉讼程序。但考虑当事人所达成的调解协议的民间合同性质，司法审查的范围若仅限于调解协议确定的权利义务关系，而协议的达成本身就是当事人对己方权利的妥协、让步，其结果必然导致司法裁判结果的不公。因此，司法审查标准和范围的确定对于保护当事人实体权利的公平则显得尤为重要。

为了实现律师调解与法院诉讼程序的衔接，无论是律师接受法院、司法行政部门委托调解的案件，还是当事人自主申请调解的案件，对于律师调解不成的，至法院立案受理后，除非各方当事人同意，否则法院不应再次启动调解程序。该做法的目的，是同时保证调解的公信力和司法审判的权威性。让公众认识到，调解和诉讼是平等的社会解纷方式，调解绝不是诉讼的附庸。但实践中，由于诉讼案件爆炸性似的增长，法院为了缓解案件审判的压力，可能对于律师调解不成的案件，在当事人诉至法院后，法院还是会强行安排双方进行诉前调解。但这种反复，不限制次数的调解方式既不利于律师调解公信力的树立，同时对于法院审判的权威性也造成了冲击。

（四）加强与行业调解、商事调解的协同合作

律师调解显然只是多元化解机制之一，从时间上看，其产生于行业调解、商事调解之后，目前虽与之平等，但并非相互孤立。律师调解作为社会调解的一种解纷方式，想要实现独立、自主化，应当与行业调解、商事调解在义务范围上进行优势互补，资源共享，实现协作配合。而且，从案件来源上看，律师调解组织可以接受法院、司法行政机关移动的委托条件案件，也可以接受行业组织、商事组织委托的调解案件。而目前，法院大量的案件会涉及专业的鉴定、审计、评估等程序，而行业组织、商事组织在这方面具有天然优势。律师调解要完善与公权力诉讼程序的衔接，加强与行业调解、商事调解的协作也是开拓业务发展的现实需要。

（五）培育律师调解的专业化和市场化

虽然目前律师调解在我国尚属起步阶段，尚缺乏直接市场化运营的条件，还需要司法、行政等有关机关在组织机制保障和经费方面给予政策优惠。但纵观西方发达国家，民间调解组织的社会化、市场化程度均较高。调解作为一种社会公共服务，理应向社会群体开放，诉讼和调解如一机两翼，同是公民的权利。

律师职业的市场化运作特点，必然要求律师调解发展的最终形态应当是调解服务的市场化。而市场化意味着律师调解必须是常态有偿的。唯有如此，才能提高律师参与调解的积极性，甚至是实现真正的中立性。若缺乏市场化，就不可能有律师调解的自主化，缺乏自主化，独立解纷的价值定位也就无从谈起。不能独立解纷，当事人自不会自行选择律师调解。加之目前存在公众对于律师调解的社会认同度不高的因素，实现律师调解与诉讼程序的有效衔接，首先律师调解组织提高自身的专业化程度，增强公众，甚至是法官对律师调解的信赖度和认可度。其次，对于律师调解市场化的定位，可以淡化律师威稳解纷的政治任务色彩。充分发挥市场的调解作用，增强律师调解的市场属性，对于消除律师与法官之间的信任危机。而且，法院可以充分利用律师费用的杠杆作用，以此调整当事人的诉讼行为和诉讼取向。若对于调解成功的案件，若一方拒不履行调解协议内容的，一方向法院申请司法确认时，法院可以责令对方承担一方支付的律师调解受理费，以此督促调解协议的履行。

 

 

[1] 范愉主编：《非诉讼程序（ADR）教程》（第二版），中国人民大学出版社2012年版

[2] 戴晓伟律师，北京金诚同达（上海）律师事务所律师，上海市律师协会调解委员会委员。

[3] 作者简介：夏伟，法学硕士，上海浦瑞律师事务所律师。

[4] 《关于加强行政调解工作的意见》（浙政办发〔2013〕52号）主文并没有对行政调解概念进行独立的立法表述，但其在首部引言中，将行政调解定义为“是行政机关依照法定职权，以平等自愿为基础，以事实为依据，在法律范围内通过协调、协商处理行政争议和有关民事纠纷的重要机制。”

[5] 江苏省连云港市《关于加强行政调解工作的实施意见》（连政办发〔2012〕74号）将行政调解定义为：“是由行政机关主持或主导，通过说服教育和疏导等方式，促使争议各方平等协商、化解矛盾的一种纠纷解决机制。” 《关于加强行政调解规范化建设的实施意见》（连政办发〔2017〕167号）将行政调解的定义，修改为：“是指行政机关为了化解社会矛盾、维护社会稳定，依照法律、法规、规章和有关规定，居间协调处理与行使职权相关的民事纠纷的行为。”

[6] 《江苏省行政调解办法》第二条：“行政调解，是指由行政机关主持或者主导，通过说服、疏导等方式，促使公民、法人或者其他组织之间以及公民、法人或者其他组织与行政机关之间（以下统称当事人）达成调解协议，依法化解有关民事纠纷和行政争议的活动。”

[7] 金艳.行政调解的制度设计[J].行政法学，2005年第2期。

[8] 事实上，通过行政调解，解决内部权利义务关系，特别权利义务关系下利益主体的权益需要，可以成为一个理论和实践的切入点，但这方面无论是理论还是实务，涉猎均有限。

[9] 《浙江省行政调解办法》第五条：“下列情形不适用行政调解：（一）人民法院、行政复议机关、行政裁决机关、仲裁机构等有权处理机关已经依法作出处理，或者已经经过信访复查、复核的；（二）无明确另一方当事人的；（三）已经超出行政复议、行政裁决、仲裁、诉讼期限的；（四）当事人就同一事实以类似理由重复提出行政调解申请的；（五）法律、法规、规章规定不适用行政调解的其他情形。”

[10]《江苏省行政调解办法》第四条：“下列情形不适用行政调解：（一）人民法院、行政复议机关、行政裁决机关、仲裁机构等已经依法作出处理，或者已经经过信访复查、复核的；（二）已经达成有效调解协议再次申请行政调解，或者当事人就同一事实以相似理由重复提出行政调解申请的；（三）申请人民调解并且已经受理的；（四）已经超出行政复议或者诉讼期限的；（五）法律、法规、规章规定不适用行政调解的其他情形。”第十八条：“行政机关对下列争议或者纠纷，经征得当事人同意，可以主动组织调解：（一）资源开发、重大交通事故、危旧房搬迁等方面的纠纷或者争议；（二）涉及人数较多、可能对本区域行政执法活动产生重大影响的行政争议；（三）行政机关在日常管理和行政执法过程发现争议或者纠纷，认为需要主动组织调解的其他情形。”

[11] 胡晓涛.替代性纠纷解决机制的价值及在中国的适用分析[J].江西财经大学学报，2011年第6期；范愉.纠纷解决的理论与实践[M].北京：清华大学出版社2007年版.

[12] 李瑜青主编.法律社会学教程[M],上海：华东理工大学出版社，2009年版；周永坤.信访潮与中国纠纷解决机制的路径选择[J].暨南学报（哲学社会科学版），2006年第1期；章志远.信访潮与中国多元化行政纠纷解决机制的重构[J].法治研究，2012年第9期.

[13] 瞿琨.非诉讼纠纷解决机制的价值再分析与发展路径探讨——兼论社区调解制度的完善[J].上海大学学报（社会科学版），2007年第2期；马晨光.中国古代多元纠纷解决机制及现代价值[J].国家行政学院学报，2010年第2期.

[14] 参见李瑜青、夏伟.多元化纠纷解决机制的价值及其路径思考[J].学术界，2016年第9期.

[15]关于宽容精神的内核以及正当性等内容，可参见李瑜青、夏伟.多元化纠纷解决机制的价值及其路径思考[J].学术界，2016年第9期.