问题提出

工业能源项目，因其产能、性能类指标的达成直接关系到建设单位建设目的实现，因此较多涉及采用设计、采购、施工一并发包的EPC建设管理模式，由承包商通过系统化的设计和施工达成最终的交付标准。但是工业能源类项目采用EPC模式发包的验收与传统施工总承包存在较大差异，仅就工程质量的认定来看，由于加入了发包人要求的性能、产能等指标（以下统称“性能”），使得实践中对工程质量合格的认定标准出现了认识模糊。

判断工程总承包模式下质量合格认定的标准，直接关系到在建设工程土建部分合格但性能不符合约定时，建设单位能否以质量缺陷抗辩支付剩余工程款、拒绝质量保证金返等等。本文将从国内规范、合同示范文本、司法实践三个角度对总承包模式下的“性能要求”是否属于“工程质量”这一问题进行探讨。

一、国内规范中对工程质量的规定

政府管理规范文件中，工程质量的定义，都包含了强制性法律规定及合同约定双层含义。如《上海市建设工程质量监督管理办法（2016修正）》规定：“本办法所称的建设工程质量，是指建设工程符合法律、法规、规章的规定和技术标准、设计文件以及建设工程合同的要求，达到安全、适用等特性的程度和状况。”《水利工程质量管理规定（2017修订）》规定：“本规定所称水利工程质量是指在国家和水利行业现行的有关法律、法规、技术标准和批准的设计文件及工程合同中，对兴建的水利工程的安全、适用、经济、美观等特性的综合要求。” 

最高人民法院民一庭编写的《施工合同司法解释一理解与适用》同样认为“建设工程质量不符合约定”包含两种情形，其一为不符合国家对建筑工程质量强制性规范标准，其二是不符合双方当事人约定标准。

在此种定义下，发包人要求中的性能要求作为合同约定，属于工程质量的组成部分，直接影响工程竣工验收及付款条件的成就。

二、合同示范文本中有关工程总承包质量的认定

2017版FIDIC银皮书（以下简称“17版银皮书”）与2020版建设工程总承包合同示范文本（以下简称“20版示范合同”）就完工的工程验收都规定了竣工试验、竣工验收、竣工后试验三个步骤。

1、竣工试验与竣工后试验中都包含了对性能的试验。

在工程经过试运行，达到稳定安全的程度之后，工程师可以进一步进行“其他竣工试验”以对工程性能进行测试，确保其满足发包人要求的性能保证指标。17版银皮书规定：“在试运行期间，当工程或分项工程（视情况而定）在稳定条件下运行时，承包商应向雇主发出通知，告知其已可以做任何其他竣工试验，包括性能试验。应进行性能试验，以证明工程或分项工程是否符合雇主要求中规定的性能标准和性能保证资料表。”20版示范合同对此有相似的规定。又由于竣工试验受时间等因素的限制，不能完整表现工程性能，因此发包人在工程接收后仍需要进行竣工后试验。其主要是用于检验工程竣工后技术指标是否能在中长期状况下满足合同约定，特别是《发包人要求》中的性能指标、产能指标和技术指标等。

2、工程竣工试验中所表现出的性能不达标属于工程质量缺陷。

20版示范合同规定工程竣工验收合格的标准之一为：“合同范围内的全部单位/区段工程以及有关工作，包括合同要求的试验和竣工试验均已完成，并符合合同要求；”也即竣工验收的标准当中明确包含了：“是否通过性能测试”。在竣工试验中所表现出的不满足发包人要求中性能要求的情况，发包人可以以此拒绝通过竣工验收，并按照合同约定的[未产生实质影响]、[部分丧失生产、使用功能]、[整个丧失生产、使用功能]相关规定主张修复、降价、拒收工程及赔偿损失。对外则表现为工程质量不符合合同约定的标准（质量缺陷的一种）导致竣工验收不通过。

3、竣工后试验阶段表现出的性能不达标仍属于工程质量缺陷。

17版银皮书及20版示范合同对未能通过竣工后试验规定了两种发包人的救济途径，即：①要求承包商支付履约损害赔偿费,以弥补未通过的竣工后试验导致的损失。如果承包商在缺陷通知期限内支付了履约损害赔偿费,则工程或分项工程应视为已通过竣工后试验。②经承包人建议，发包人在缺陷责任期内向承包人发出通知，指示承包人进入工程或区段工程进行调查、调整或修补。

可以看出，即使两合同示范文本针对竣工后试验阶段性能不达标规定的救济方式以承包商维修及主张损害赔偿为主，在赔偿形式上与竣工验收前的质量缺陷具有一定差别，但其补救措施仍是与质量缺陷责任通知期限直接关联挂钩。加之17版银皮书针对质量保证金与竣工后试验的关系还有规定：“考虑发放保留金的金额时，如果根据第11条[接收后的缺陷]或第12条[竣工后试验]的规定，还有任何工作需要做，雇主应有权在该项工作完成前，暂扣该工作的估算费用。”因此总体上来看，即使工程经过竣工验收，在竣工后试验中表现出的性能不达标仍然属于质量缺陷问题。

三、司法解释及实践对质量缺陷的处理方式

1、传统施工承包模式下，区分重大质量缺陷与一般质量瑕疵，对应不同处理方式，发包人有权拒绝支付工程款或要求承包人减少工程款。

《民法典》第八百零六条第三款规定：“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”第七百九十三条规定：“…建设工程施工合同无效，建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：…（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。…”也即在无法经过修复使建设工程验收合格的情况下，承包人无权主张工程价款。但是鉴于《施工解释一》第十二条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”因此对于具体的工程质量问题，应当区分其造成缺陷的严重程度以确定不同的处理方式。

对此，最高人民法院民一庭编写的《施工合同司法解释一理解与适用》认为“建设工程质量不符合约定”包含两种情形，其一为不符合国家对建筑工程质量强制性规范标准，其二是不符合双方当事人约定标准。对工程实践中出现的质量缺陷形式列举了以下几种情况：

1、地基基础工程和主体工程质量问题 

2、房屋屋顶渗漏、墙面开裂 

3、地面、楼面、门窗工程的问题 

4、室内地坪空鼓、开裂、起沙 

5、厕所、厨房、盥洗室地面泛水、积水 

6、阳台积水漏水 

7、电气管线、上下水管线的安装工程质量问题 

8、电气的线路、开关、电表的安装，电气照明器具的安装 

9、给水管道、排水管道的安装问题 

10、供热、供冷系统工程的质量问题

11、其他

在这当中，地基基础工程和主体结构质量合格是对建筑质量的基本要求，直接关系到建筑物的安危。地基基础工程和主体结构不合格的建筑物无法安全使用、无法按约完成交付，属于重大质量缺陷，此情形下发包人有权拒绝支付工程款并要求赔偿损失。而在地基工程与主体工程合格的前提下，房屋屋顶渗漏、墙面开裂等其他未造成重大影响的质量问题视为一般质量瑕疵，工程主体仍具有安全性、可用性，建筑工程施工方应当及时修理、返工、改建以消除瑕疵，或者发包人可以请求减少工程价款、要求承包人支付合理修复费用等。

2、工业能源EPC项目中，发包人要求中的性能指标不达标，视其造成的不良后果程度不同，既可能属于重大质量缺陷，也可能属于一般质量瑕疵。

由于国内规范针对性能指标要求与工程质量的关系没有具体的规定，我们更多通过研讨司法案例的裁判观点对此进行分析论证。收集法院裁判观点如下：

（1）工程通过竣工验收已实际使用，但发包人要求中的性能指标部分不达标，以一般违约处理。发包人不能拒付工程款，亦不能扣除质量保证金。

安徽省滁州市中级人民法院(2016)皖11民终1150号中，垃圾渗滤液处理站EPC合同约定的日处理能力为300吨，工程经过竣工验收不久，性能迅速降低，最终日处理量稳定在50-70t／d，远远低于设计量。在发包人的性能要求尚未达到合同该约定的一半水平的情况下，最终合同解除。

本案中，法院最终的处理方式与传统施工承包模式中的一般质量瑕疵相似。基于违约，发包人扣除总包履约保证金，并由总包赔偿业主的各项损失。但由于法院未认定存在质量问题，在合同解除后，业主仍应当继续支付余下工程款，不能扣除工程质量保修金。

同样的案例还有浙江省东阳市人民法院(2017)浙0783民初13230号案件，某环保工程建设由于总包方关键指标估算失误，导致最终工程处理能力不满足发包人要求，需要增加额外的工程运行辅助支出以维持工程正常运行。工程于2013年竣工验收，法院判决发包人应于2015年返还质量保修金，且由于工程已经实际接收使用，因此业主应当支付剩余工程款。

类似的案例并不少见。传统施工合同质量验收通过后，除能证明地基工程或主体工程出现了竣工验收所未能发现的质量问题外，通常认为通过竣工验收已实际使用的工程不存在重大的质量缺陷，即竣工验收通过通常被认为与“质量基本合格”相关联。同样的理念应用到工程总承包项目的性能指标中，由于竣工验收标准中包含了性能指标的竣工试验，因此对于经过竣工验收及已实际移交发包人使用的项目而言，一般认为不存在性能指标方面的重大缺陷，对于其后可能通过竣工后试验表现出的性能不达标，法院通常以一般质量瑕疵的标准，按照违约处理。

（2）工程未经过竣工验收，且发包人要求中的性能指标部分不达标，法院判决发包人可拒付剩余未付工程款。

河南省平顶山市中级人民法院(2020)豫04民终2915号案件中，某污水处理EPC工程建成后的达标出水量仅40吨／日左右，未达到合同约定的60吨／日，工程已通过环保验收但未通过竣工验收，法院最终认为该工程质量不符合合同约定，按照合同约定剩余工程款不予支付（143/838万），并由承包方赔偿发包人其他损失。

本案中，拒付工程款的本质与发包人要求承包人减价是一致的，此种救济途径与传统工程质量缺陷下的一般质量瑕疵仍有十分类似之处。工程主体具有安全性、可用性，虽未达到合同约定的标准，但对发包人仍具有利用和移交价值，因此以一般质量瑕疵处理更为合适。体现在最终的判决上，即发包人可拒付剩余工程款以实现工程 “减价”。值得注意的是，本案中未付工程款的比例与性能损失的比例相差不大，若在二者差距悬殊的情况下主张拒付未付工程款，则可能由于工程款数额明显超过了实际性能损失而不被支持。

（3）工程未经过竣工验收，且发包人要求中的性能指标严重不达标，法院判决承包人赔偿发包人全部工程损失。

江西省高级人民法院(2015)赣民一终字第165号案件中，某电力EPC项目没有完成内部竣工验收程序，且由于承包人的设计存在致命性工艺缺陷，项目完工发电总量为设计发电量的4.52%，远远达不到合同约定的标准，也无法通过整改达标。最终法院认定其构成属于质量不符合约定的根本性违约，判决合同解除并赔偿业主全部损失，其中包括业主已付的工程款项。

本案中，法院对性能完全无法满足发包人要求的情形做出了类似于传统施工承包模式下重大质量缺陷的处理。即使该建筑工程土建部分合格，但对于EPC合同的最终目的——发电而言，预期利益与合同目的完全无法实现。在该电力建设项目对发包人的价值微乎其微的情况下，认定该工程属于不符合合同约定的重大质量缺陷，赋予发包人拒绝接收工程并要求赔偿损失的权利是符合公平原则的。由此可见，发包人要求中的性能不达标在某些特殊情况下，也具有类似于传统施工承包模式下地基工程与主体工程不合格的“地位”。

四、总结与建议

探讨工业能源类项目采用EPC模式发包的性能不达标是否属于工程质量问题的意义在于，是否能够从现有各质量保证制度中为发包人可能遭遇的性能损害提供救济途径。需要说明，由于法律规范、司法实践对此并没有明确条文规定和认定标准，且在传统模式下，竣工验收与质量合格的通常关联性、竣工后试验的后置性等等因素，决定了在性能保障方面，发包人权益容易处于不确定的状态。因此在具体项目中，发包人除审慎进行性能验收之外，仍应当充分利用合同约定，将可能遭遇的性能损害与付款条件、性能损害违约金制度等结合，多方位保障自身利益。例如：

1、建设单位应在EPC合同中除规定合同性能合格标准外，还应当明确规定性能指标的最低标准（或称可接收要求）及对应的发包人权利，并将付款条件与该性能试验（竣工试验或竣工后试验）的结果相关联。在(2020)晋08民终1157号案例中，即使工程已经经过竣工验收合格并交付，但由于合同明确约定合同付款条件为性能验收通过，因此建设单位就交付土建工程后发现的性能损害仍能拒绝支付相应工程款项。

2、建设单位尽可能减少对竣工后试验的依赖，尽可能将性能指标分散在竣工试验中完成。工程总承包模式下，竣工后试验发生在工程验收合格并移交发包人之后，在工程已经经过竣工验收且发包人往往也已经实际使用的前提下，此时发现的性能不达标问题往往难以被定性为质量不合格。而在竣工验收之前，性能指标不符合合同约定能更顺畅地推论出质量不合格，更有利于发包人权利的保护。

3、建设单位应重视性能不达标的违约救济途径。工程总承包模式下除质量保证金、履约保证金制度外，合同双方还可以就性能损害违约金进行约定，作为工程性能不达标的救济途径之一，建设单位应确保该条约定足够详细具体以覆盖不同程度的性能损害，且约定的数额能够足额弥补预计造成的损失，并对违约金设置的合理性进行谨慎论证。