背 景      

       新型肺炎发生以来，各地政府陆续出台了各种措施防止感染扩撒，这些措施包括了1月23日起的武汉外出通道的关闭、国务院通知春节假期延长至2月2日、全国31个省市启动重大突发公共卫生事件一级响应、部分省市和地区政府通知延迟复工不早于2月9日24时等。        

       这些措施导致了大部分国内企业复工时间延后3-10日，从而形成了出口企业订单的按时交付的困难。这些困难的成因既有时间原因,即生产因复工推迟而顺延，也有产能原因，即员工延期返回工作岗位而导致的产能减少,这些产能减少将延续一段时间。同时不容忽视的是，由于普遍性的复工迟延和产能减少,以及物流的困难,企业的原材料的供应链也将受到严重影响，企业成品的运输可能也将面临不少挑战。          

       这些问题无疑将导致国际买卖合同的履行问题，这些问题表现为履行迟延、部分履行甚至不能履行。对此，出口企业（包括生产商和贸易商）有义务采取相应对策，积极依照合同约定和法律规定履行相应义务并寻求相应救济。   

       情势变更与不可抗力         

       我国《合同法》第一百一十七条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。仅从时间因素考虑，如果合同履行期在政府规定的假期延长和/或复工延后期间，那么卖方无疑可能以不可抗力作为不能履行的免责抗辩。 

       但是如果合同履行期在政府规定的春节假期之后且在当地政府通知的复工延后期之后，而卖方又不能在该等不可抗力原因消除后的按时履行合同，或者客观情况未造成部分或全部不能履行的话，那么仅以该等复工原因而提出的不可抗力免责抗辩则可能遭遇较大挑战。      

       在这种情况下，卖方有可能有理由选择情势变更作为免责的理由。 所谓情势变更，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条的规定，情势变原则，即合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。        

       情势变更之情势，民法上指“泛指一切为法律行为成立基础或环境之客观事实”，所谓“变更”是指合同赖以成立的环境或基础发生异常变动。而情势变更，是指在合同成立并生效以后、履行终止以前，发生了当事人在合同订立时无法预见的客观情况变化，致使合同的基础丧失，以至于如果继续履行合同，将对一方当事人明显不公平，因此依据诚信原则应当允许一方当事人变更或者解除合同。

       情势变更的构成要件包括：        

       ——合同成立后的客观重大变化；        

       ——当事人无法预见该重大变化；        

       ——该重大变化不包括商业风险，亦非不可抗力；        

       ——继续履行对一方当事人构成明显不公平或使其合同目的落空。        

       如果合同约定适用中国法的话，那么情势变更将适用以上制度。比较法上，大陆法系和英美法系对于情势变更或者类似制度也有相应规定。 《法国民法典》1195条中对情势变更制度做出了正式规定：

       如果在合同订立时出现无法预见的情势变化，导致一方当事人的履行成本过于巨大，并且该当事人并未接受此种风险，则其可以请求对方与其进行新一轮的协商。其债务之履行并不得因此而中止。 　　

       在一方拒绝协商或者协商失败的情况下，双方可以共同确定合同解除的条件及时间，也可以共同请求法官对合同进行调整。如果在合理的期限内双方无法达成一致，一方当事人可以请求法官变更合同，法官也可以按照自己确定的条件以及时间解除合同。        

       《德国民法典》第313条第1款规定：已成为合同基础的情势，在合同订立后发生重大变更，而双方当事人如预见到这些变更，就不会订立此合同或将订立其他内容的合同，如在考虑到个案的全部情况，特别是合同约定的或法定的风险分担的情况后，无法合理期待合同一方当事人遵守原合同的，则可以要求对原合同予以调整。          

       英美法并未区分不可抗力和情势变更。美国法上的类似制度是“合同落空”或“合同挫折”《美国统一商法典》第2-615条第1款规定：如果由于发生了订立合同时作为基本前提条件而设想其不会发生的特殊情况……致使卖方确实难以按约定方式履约……卖方也不构成违反买卖合同义务。          

       统合大陆法系和英美法系的《国际统一私法协会国际商事合同通则》(2010)（“PICC“）对于情势变更（原文“ hardship”，张玉卿审校版翻译为“艰难情形”）的规定则较为明确和全面。在第6.2.1条规定了艰难情形作为合同严守原则的例外后，在6.2.2条规定了艰难情形的构成要件，分别为：对遭受不利影响的当事人而言，事件在订立后发生或被知晓，且无法预见和无法控制，而且该风险不应由遭受不利的当事人承担。除了事件构成要件外，合同关系中的风险分配要件被列入规范。PICC对于艰难情形的后果更作出了详细规定，即再磋商、中止履行、司法解除或者变更合同。          

       《联合国国际货物销售合同公约》第79条 (1) 规定：当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。联合国贸易法委员会《关于<联合国国际货物销售合同公约>判例法摘要汇编 (2016 年版)》在第79条说明中陈述：不少国家的判例认为，该规定也适用于情势变更。          

       所以从国际买卖合同所可能适用的准据法而言，主要国家的法律都对情势变更及其法律后果作了规定，除非合同或者合同关系的准据法作出不同规定，卖方应能在前述的新型肺炎导致的履行困难适用情势变更而主张自己的利益。          

       情势变更的规范目的是为了实现合同关系的均衡，从而实现合同的实质正义。情势变更在立法意旨、构造和机理上与不可抗力存在显著不同，在法律效果上也存在显著差异。不可抗力适用的情形是不能预见、不能避免并不能克服的客观情形导致合同全部或者部分不能履行，而情势变更的前提是不能预见的客观情事发生重大变化尽管不导致合同全部或者部分不能履行，但按照合同约定履行将对遭受重大变化的一方当事人构成明显不公平或或者合同目的落空。换而言之，情势变更适用的不是合同不能履行，而是可以履行但履行后果导致一方当事人交易基础丧失，从而法律得介入进行调整，从而保障交易关系的公平。   

       情势变更适用指南          

       1.情势变更的构成要件        

       1.1不可预见性标准：重大变化的发生必须是不可预见的，这个预见的时间点一般是订立合同时。那么如果在疫情日渐严重时订立合同，当时是否可能预见为防控疫情而实施的行政措施或者必须为之的自发措施，可能存在争议。可预见性的标准是客观标准，即“一般理性交易人”的标准进行判断。        

       1.2重大变化：重大变化的判断标准首先是客观情势，其次必须动摇合同的根基，以至于继续按照合同原来条款履行的话，可能构成对一方当事人的明显不公平，甚至合同目的无法实现。就新型肺炎的情况而言，这种重大变化的典型例子就是卖方的原料价格因疫情控制措施而大幅度上涨，这种上涨超出正常的商业风险，继续履行将导致卖方亏损，那么这种重大变化将构成情势变更的客观依据。但是该等重大变化受到如下限制：

       1.2.1该等重大变化应不属于正常商业风险范畴。典型的商业风险是价格变化。价格（亦或成本）的涨跌是市场常态，所以市场参与者对这些商业风险不可能无法预见，风险的承担也是由合同条款和法律规范进行了分配，所以依照合同必须信守的原则，正常商业风险不适用情势变更，也不适用不可抗力。因新型肺炎控制而发生的重大变化，并非指制成品的市场销售价格，而指原料价格超出通常的市场涨跌幅度且与疫情控制有因果关系，从而导致卖方（生产商）的成本发生了显著上升。        

       1.2.2 时间因素：该等重大变化发生在合同履行期内，否则该等变化与合同继续履行构成明显不公平或者合同目的落空不存在因果关系而不能适用情势变更。例如，合同履行应在重大变化过去以后，履行环境恢复正常，那么卖方自然无法援引情势变更而主张免责。履行期一般指货物生产期间，如果有证据指向合同标的物是成品或者应当在重大变化发生前已经完成生产，那么不能适用情势变更。

       1.2.3除了重大变化的时间因素外，重大变化还有空间因素的考量，即重大变化必须为卖方无选择地直接遭受，例如，如果合同并无指定特定供应地或者卖方可能有多个供应地的话，如果卖方可以选择从未实施疫情控制或尽管实施了疫情控制但不构成重大变化的地区生产交付货物，除非有其它有力证据作出相反证明，重大影响的构成缺乏事实依据。        

       1.3 重大变化与按约履行可能导致受重大变化影响的一方当事人的不公平或者合同目的落空的履行后果（“履行后果”）存在因果关系。在国际商事买卖合同中，一般都是商事主体之间的交易，所以疫情本身，即使直接影响到一方当事人（如卖方）的个别或者部分人，如卖方部分员工受感染，也不构成不可抗力的客观形势变化或者情势变更的重大变化，所以重大变化作为情势变更的事实前提，必须是构成履行后果的直接原因，例如疫情控制行政行为导致的产能下降、原材料价格上涨等才是“合同基础的重大变更”。其逻辑结构应当是：疫情=>疫情控制措施=>重大变化（例如原料价格上涨）=>履行后果。这点在举证责任上具有显著意义。

       1.4 重大变化不是不可抗力。现行法排除了情势变更和不可抗力的竞合，所以如果客观情势导致合同履行不能，那么不能适用情势变更。疫情控制措施究竟导致了合同履行不能还是履行后果不利卖方，得由卖方就作为情势变更的事实基础的重大变化和作为不可抗力的“三个不能”的客观情形的发生、因果关系和后果进行判断。例如，如果货物运输因疫情控制措施而受阻，从而导致迟延交付，那么应适用不可抗力而非情势变更。尽管《民法典》可能不再将不可抗力情形排除出情势变更，但是两者在适用情形上确实存在差别，长期而言，并非始终构成竞合。  

       1.5 情势变更的减损义务：发生情势变更时，合同当事人都有依照诚实信用原则减少乃至避免损失的义务，违反该义务的当事人应自行承担扩大的或者应避免的损失。        

       2. 情势变更的主张        

       2.1通知：重大变化发生或者预判可能发生后，卖方应毫不迟疑地通知买方，就事实背景、重大变化、履行状况及几者的因果关系进行通报。该等通知包括其及时性和通知内容是卖方的重要义务，通知应以可供举证的书面方式发出。        

       2.2 证明的收集和提供：重大变化的事实证明，包括构成履行后果的所有间接和直接原因的证明，例如疫情证明、疫情发生的时间轴、行政行为的通告、行政行为导致的重大变化（例如原料价格证明，该等证明应当是多元化的）、履行后果（例如合同订立时的成本结构和现今成本结构）、重大变化超出了商业风险范畴、重大变化与履行后果的因果关系等。这些证据应是客观证明或可得其他证据印证的，是发生在重大变化期间且符合其时间要件的。这些证明材料应循逻辑结构进行整理并尽快发送给买方。        

       2.3履行后果和再磋商请求：在证明了情势变更的构成要件符合性后，卖方应立即向买方说明合同继续按约履行将使卖方遭受不公平的结果或者合同目的落空，并就此向买方请求合同变更。这是情势变更发生后的再磋商程序，该等程序尽管在中国现行法上并未规定，但是《民法典》草案二审稿已经作出了规定。之所以进行再磋商，也是基于“商事问题优先得商事方式解决”的惯例，使合同关系尽可能得以延续。卖方应在证据所证明的事实基础上，提出合理明确的具体合同变更请求，这种请求也应考虑到合同风险的合理分配，以分担损失为原则，因为如果将价格上涨幅度作为合同价格调整的基准的话，无疑是请求买方承担所有的损失，显失公平和合理性。

       2.4 请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同：如果再磋商不能形成共识的话，则应循合同约定的准据法和争议管辖条款采取相应措施。如果合同适用中国法的话，应依照合同约定的法院或者仲裁程序请求合同变更或者解除。          

       综上所述，在新型肺炎的严峻局势中，遭遇履行困难的卖方应该审时度势，本着诚实信用原则，依照自身具体情况和合同约定，对于合同履行问题进行合理的判断和分析，选择有理有据的法律救济，并尽快采取相应措施，合法合理地行使自己的合同和法定权利，以维护商业信誉和自身利益。