2014年5月14日下午，上海律协建设工程业务研究委员会、上海市建筑施工行业协会与宁波律协建筑与房地产专业委员会一同在上海律协第一会议室召开一场专题研讨会，就日前“浙江奉化居民楼倒塌事件”背后的建设工程质量法律问题进行了深入探讨。上海律协建设工程业务研究委员会主任周吉高律师主持。

 

上海市建筑施工行业协会副秘书长  龚一民

事故目前尚在调查中，没有官方结论。但此事件足以引起施工企业对施工中存在的一些问题进行思考：

第一，房屋因质量问题发生事故后的责任认定和追究问题，其中建设者与使用者的矛盾非常突出，而使用年代越久的建筑，责任主体越难以确定和区分。

第二，建设工程质量保证金究竟是什么概念，施工单位应就哪些质量问题承担责任？其中缺陷责任、保修责任和包修责任怎么区分？业主使用房屋时，施工单位的保修义务如何履行？

第三，施工单位无法回避建筑的地基基础工程和主体结构的终身责任，但如何确认、区分房屋所有人或使用人不当改建、装修行为所应承担的责任？

第四，政府在这类事件中应当承担何种责任以及如何承担责任？由于建筑维修金数额较大，部分居民难以负担，往往最终由政府承担。

 

宁波律协建筑与房地产专业委员会  习平律师

倒塌房屋的建设单位是奉化市房地产开发有限公司，设计单位是奉化市建筑设计院，施工单位是象山第一建筑公司，房屋建成时间是1994年4月，房屋结构为砖混结构。房屋使用期间，部分业主多次转让房屋产权，部分房屋存在拆改承重墙等破坏性较大的装修行为。在房屋倒塌前，楼内居民多次向有关部门反映过房屋质量问题。

2014年1月，浙江省建筑设计院出具的检测评估报告鉴定房屋为C级危房，有房屋规划设计、建筑施工和业主的实际使用等几个方面的问题。其中，设计使用砂浆应为M5，但检测出来是M0.7；混凝土强度设计为C20，实际检测出只有C11。另外据媒体报道，奉化市房地产开发有限公司状态为吊销但未注销，施工单位现已“一分为四”。

 

中冶宝钢技术服务有限公司  陈铁

当地政府、建设单位、施工单位、业主对房屋的倒塌事故均负有责任，但影响房屋质量最为关键的还是施工环节。目前较大的施工企业一般均有较完善的施工质量保障制度。而现在施工问题频出，其原因与大环境有关：第一，建筑市场秩序较混乱，企业恶性竞争，低价投标，导致工程造价过低，背离市场价格，为获得利润，只能偷工减料，为安全事故埋下隐患。第二，工程通常被转包、分包，承包商和实际施工人分离，而实际施工人的施工人员主要是农民工，中层人员（技术人员）严重不足，所以技术不过关，不能适应建筑质量要求。第三，质量管理措施未真正落实，虽然国家和地方有法规、条例，行业和企业有标准，但难以真正实行，质量检测时，企业也往往弄虚作假，自行取样、自检自测，结果与实际严重背离，无法实现有效监管。

解决上述问题应从以下三方面努力：第一，管市场。要规范、监管建筑市场、保障企业有序竞争，严格限制低于成本价的竞标，让施工企业保持合理利润。第二，管企业。严格考核企业资质，实行严格的准入机制，严格施工质量的监督检测。政府在定价机制上应有导向作用，实行优质优价，对施工质量好的企业在市场准入、投标等方面给予优惠。第三，完善惩罚、追责和补偿机制。出现质量问题应坚持一追到底，确保所有施工企业为其施工质量问题承担责任，同时警示其他企业。总之，良好的市场秩序不能仅靠道德和自律，应当依法依规地进行管理和引导。

 

上海建工（集团）总公司  许海峰

一、建造、使用期限较长的房屋出现质量问题，如何对问题原因和责任主体进行认定

当房屋出现主体结构质量问题时，对质量问题产生的原因应该从市场、技术角度分析，而责任认定则属于法律问题。责任认定问题包括责任主体的确定和责任的大小及承担方式，对此，法律规定比较明确，就本事件而言，责任认定包括三个核心问题：第一，房屋倒塌时是否仍在合理使用寿命内？第二，责任主体的资格是否存续或可确定继承主体？第三，假定责任主体已不存在或无力承担责任，由谁来承担托底责任，政府在此应扮演什么角色？

（一）房屋倒塌时是否仍在合理使用寿命内

此问题分别从建筑法、合同法和物权法三个法律范畴进行分析：第一，从建筑法角度看，《建筑工程质量管理条例》第三条规定“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”同时该《条例》第六章“建设工程质量保修”中提出了“合理使用寿命”概念，明确了五类主体在建筑工程的“合理使用寿命”之内应承担责任；《建筑法》第八十条“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”可见在“合理使用寿命”内，因建筑工程质量不合格受损害的主体有权向责任者要求赔偿。第二，从合同法角度看，买卖合同的出卖人对于商品及标的物的质量承担瑕疵担保责任，当标的物的质量不合格时，买受人可以要求出卖人承担相应责任。第三，从物权法角度看，建设工程在超过合理使用期后出现质量问题，由谁承担责任？《建筑工程质量管理条例》第四十二条规定“建设工程在超过合理使用年限后需要继续使用的，产权所有人应当委托具有相应资质等级的勘察、设计单位鉴定，并根据鉴定结果采取加固、维修等措施，重新界定使用期。”即超出合理使用期限后，质量责任的主体转移至产权人。另外《物业管理条例》也有规定，业主大会、业主委员会对房屋的改善、维护、维修、保养等承担相应的责任。原建设部颁布的《城市危险住房管理规定》第四条也明确规定“房屋所有人和使用人应爱护和正确使用房屋”，造成事故的，房屋所有人、使用人或行为人应承担民事责任或行政责任，该条款也重申了房屋所有人（产权人）的责任。

（二）本次奉化楼倒塌事件中的三类责任主体

第一，从已知信息看，建设单位、施工单位都已发生重大变化，但可以确定的是，施工单位是房屋质量问题的主要责任方。

第二，还有第六类责任主体——房屋所有人或使用人，使用房屋时拆改房屋承重墙的行为属于侵权行为，侵害的是楼内其他住户的财产和人身权利。因此，造成其他业主的财产或人身损害的，该所有人或使用人应承担相应法律责任。

第三，由于在房屋建造时，政府采用的建筑质量核验制，因此政府也是房屋建筑质量的责任主体之一，对房屋质量有行政法上的责任。

（三）当无法找到合适的责任承担主体或责任主体不能承担责任时，政府是否应承担托底责任

对这个问题，法律并无明确规定。

二、政府在危旧房清查、房屋安全鉴定、加固与危房拆除中的管理责任，以及房屋维护、修复的资金保障等问题

政府具有对存在质量安全问题房屋进行清查、鉴定、拆除及维修资金保障的责任。建设部、财政部2007年发布的《住宅专项维修资金管理办法》规定了房屋维修资金的管理，商品住宅的维修资金由业主委员会管理，售后公有住房由政府指定的部门管理。但实践中使用该资金存在障碍，如《物业管理条例》第十一条、第十二条规定“筹集和使用专项维修资金”要“经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意”。显然，即使奉化该栋楼的维修资金足够，使用该维修资金的决定也可能通不过。而且从程序上讲，房屋在使用寿命期内出现主体结构问题的，应当先由责任主体（如施工单位）履行维修责任，责任主体不履行时才考虑维修资金的使用，该程序规定较为严格，因此动用维修资金很困难。政府建设主管部门应当制定在紧急情况下先启用维修资金的机制。

从现行法律看，政府的管理责任是否存在，是否应该承担责任？实际上政府依法并不一定承担责任，因为政府对房屋安全问题的鉴定实际上是依申请进行，不是依职权，即政府没有主动进行管理的权力和义务。因此，法律应赋予政府相应的权利启动使用专项维修资金对房屋进行鉴定、加固或维修。法律还应规定政府对于何种房屋、间隔多少时间对房屋进行强制鉴定义务（香港、新加坡均有类似规定）及相应的费用追偿机制，以切实保障公众住房安全。

另外，能否引入建设工程质量保险制度？2005年建设部和保监会曾制定了《关于推进建设工程质量保险工作的意见》[建质(2005)133号]，根据该《意见》，上海市建交委也专门制定了《关于推进建设工程风险管理制度试点工作的指导意见》，提出鼓励建筑市场发展建设工程保险制度，以解决房屋在合理使用期后的维修风险，也解决了预留质量保证金的问题，最终由保险公司追究责任主体的责任。我国现在的保修制度是以责任主体存在为前提，房屋设计的合理使用寿命为50年，但施工企业的经营期能够达到50年都是不多的，追究施工企业的责任便会落空。而建设工程保险制度应是解决这一问题的重要手段。

三、当前建设单位、施工单位如何严控施工质量，建立控制建筑物质量风险的长效机制

建筑施工质量的长效机制应从五个环节入手：第一，设计环节，施工图审查制度要进一步完善好、真正执行好。第二，施工方案要能执行好工程设计。第三，施工方案的执行要得到把控，好的施工方案关键在于真正执行。第四，工程验收环节，现在很多工程验收趋于形式化，虽然目前实行备案制，但政府在验收环节应该制定严格的操作程序和技术要求来规范工程验收行为。第五，所有人、使用人的合理使用，对房屋质量安全很关键，奉化事件的原因之一很可能是承重墙被拆，但物业、城市执法部门依法不能介入进行检查和鉴定，所以，应在保障物权人权利的情况下赋予政府在房屋使用中进行检查、鉴定的权利。

 

宁波律协建筑与房地产专业委员会  汪国锋律师

一、商品房全寿命周期质量保险制度的必要性、可行性分析

商品房全寿命周期质量保险的标的是商品房的结构性和基础性工程。建立新建商品房全寿命周期质量保险制度的必要性、可行性分析如下：

第一，全国各地未到寿命期的危房还有很多。政府当前应居安思危，预防和弥补以后继续发生类似奉化市居敬小区楼房倒塌事件赔偿无门的法律缺陷、制度缺陷，在全国范围内建立新建商品房全寿命周期质量保险制度。

第二，房屋倒塌事件发生的重大人员伤亡和财产损失全部让政府承担没有法律依据，政府为商品房倒塌事故买单极大地加重了政府的财政压力。应尽快建立新建商品房全寿命周期质量保险制度，降低政府服务社会的成本。

第三，保险制度是分担社会意外风险的最佳工具：从经济角度看，保险是分摊意外事故损失的一种财务安排；从法律角度看，保险是一种合同行为，是一方同意补偿另一方损失的一种合同安排；从社会角度看，保险是社会经济保障制度的重要组成部分，是社会生产和社会生活“精巧的稳定器”；从风险管理角度看，保险是风险管理的一种方法。保险制度的分散意外风险“精巧的稳定器”的功能，能为政府服务社会排忧解难，应尽可能加以利用。

第四，要求开发商对新建商品房投保商品房全寿命周期质量强制保险，并没有给房产商增加额外的法律之外的义务。因为按照法律规定，开发商必须对其开发和销售的商品房的基础性、结构性工程承担终身质量保证责任。设立新建商品房全寿命周期质量强制保险制度，也是房产商降低自身法律风险和承担社会责任的必然选择。

第五，实行商品房质量强制保险制度，在欧美发达国家已经有很多成功的先例。法国在房地产市场发展中以国家的强制性法律规范为主,实行商品房质量保证强制保险制度,为商品房质量纠纷的解决机制构建奠定了良好的风险分散基础；英国则通过不以营利为目的商品房建筑业协会NHBC自主制定有关的商品房质量监管与纠纷解决制度。美国的商品房质量保证制度是由多家以盈利为目的的民间机构负责实施,日本商品房质量保证与纠纷解决制度体系由国家法律法规进行规范。

二、商品房全寿命周期质量保险制度的立法建议、技术建议

第一，修改现行《建筑法》第六十一条、第六十二条、第八十条，《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条等，相应地增加有关“商品房全寿命周期质量强制险”的规定，在房地产项目工程竣工验收的办理、房屋的销售、投保的额度和保费所占房产项目投资规模的比例、保险赔付的规则等方面全面规定。

第二，建议加强对参与商品房竣工验收人员的终身责任追究制度，只要是在竣工验收合格的商品房在设计使用寿命期内发生结构性、基础性工程的质量责任事故，就应对相关参与验收的人员追究相应刑事、民事等法律责任，以防实行商品房全寿命周期质量强制险之后，开发商、建筑商忽视了对商品房工程质量的把关。在此基础上由承保商品房全寿命周期质量强制险的商业保险公司委托有资质的商品房质量检查公司对已竣工的商品房进行质量监督检查，保险公司根据质量检查结果确定商品房开发商应缴纳的保费。

第三，对在建筑工程的竣工验收中渎职的有关部门负责人及其直接人员加大实际处罚力度，使有关建设行政部门高度重视商品房的竣工验收工作。同时，提高违法成本。加大对发生重大事故的商品房开发商、建筑商、设计院、勘察单位、监理单位等有关单位的负责人及其有关直接责任人员的从业资格的处罚力度，一旦发生重大事故，直接吊销从业资格证，并且终身不得从事相关行业。

第四，在房地产开发公司破产的情况下，如破产房地产开发公司还有在建商品房尚未投保商品房全寿命周期质量强制保险的，建议将商品房全寿命周期质量强制保险费列入破产债权，和劳动债权一起在破产财产中优先支付。

第五，在《公司法》或者《公司法的司法解释》中增加规定房地产开发公司清算注销后，房地产开发公司的原有股东对其原先开发的商品房在设计使用期限内出现基础性、结构性重大质量问题所造成的重大人员伤亡、财产损失如何承担赔偿责任的条款，以便和修订后的《建筑法》的衔接。或者强制规定在房地产开发公司注销前，必须留下一部分公司财产用于其先前已经开发但尚未投保的商品房全寿命周期质量强制保险的投保费用。

第六，尽快制定出台《商品房全寿命周期质量强制保险条例》，使得各商业保险公司开展商品房全寿命周期质量强制保险业务有法可依，让投保商品房全寿命周期质量强制保险成为开发商的法定义务。

第七，另外在法律操作技术层面，建议对于现有危房经排查加固合格后，在剩余使用期限内，也可适用《商品房全寿命周期质量强制保险条例》,该类经改造加固后的房屋投保由加固改造的施工单位投保。

 

上海律协建设工程业务研究委员会  汪金敏律师

美国的保险公司保证担保手段值得我们借鉴。

我国应当取消现行的政府工程管理制度，因为政府管理手段解决不了质量问题，应该采用市场化手段解决包括建设工程质量在内的整个建设工程市场管理问题。此举也将取消政府的建筑市场管理框架，如招标投标、质量备案，资质管理等等都可退出，由保险公司考核项目公司的质量管理等，如出现保险公司破产、注销等情况，则由政府通过再保险公司最后兜底。

但是，问题关键在于政府能否放开管制，用市场手段解决建筑质量问题，以保险费手段引导企业提高质量。

 

上海律协建设工程业务研究委员会  崔鸿祥律师

一、我国房屋建筑质量安全问题总体形势

近年来，建设领域重大事故时有发生，如2007年湖南凤凰大桥坍塌、2008年杭州地铁工地坍塌、2009年西宁商业港工地坍塌、2009年株洲高架桥坍塌、2009年上海莲花河畔倒塌、今年的奉化居民楼倒塌等。但从全国总体来看，建筑房屋的质量其实并未到集体出问题的阶段。2001年以前房屋质量问题较多，2001年之后相对减少，住建部副部长2010年曾说“我国房屋、建筑倒塌数量，第一阶段是80年代初期，每年100栋左右；第二阶段为1996年以后，每年10栋以下；第三阶段是2010年以后，倒楼事件很少发生，莲花河畔倒楼事件是特例”。

二、对奉化倒楼事件的思考

老旧楼房倒塌问题，应从规划、勘察、设计、建设、施工、监理、验收、交付、物业管理、所有人、使用人等多方面进行综合评估。在我国市场经济起步的初期，多地建设了一批“快餐”房屋，由于建筑规范刚起步，施工技术低、房屋质量未严格把控，该批房现已到了二三十年房龄，进入了质量报复周期，对其“未老先衰”的担忧很有必要。但房屋出现质量问题有三方面原因：第一，建筑施工的质量。第二，业主使用对房屋的影响，如不合理的装修、拆改，使用房屋的方式影响房屋寿命。第三，该倒塌房屋建成时，对新建房屋质量政府实行的是核验制度，而政府在房屋建成时并无法预知未来的质量问题，实际上核验制发现新建房屋质量问题作用有限，故现在改为了备案制。

我国房屋通常设计寿命是50年，土地使用权70年，而房屋实际的使用寿命与设计使用寿命有较大差距。当前，虽然房价水平飞速增长，但房屋质量并未有很大提升，商品房屋建筑质量问题现仍有存在。

三、相关部门应对老旧楼房进行全面普查、安全鉴定和风险评估

针对有维护价值的老旧房屋，应该区分为三种情况分别处理：有业主委员会但是无维修资金的、有业主委员会也有维修资金的，既无业主委员会也无维修资金的。老旧房屋是否有维修资金本来就是个问题，此外，还应考虑维修资金应该如何使用：第一，对于有维修价值的房屋，有业主委员会但是无维修资金的和既无业主委员会又无维修资金的老旧房屋，可申请由政府救济基金解决，或采取政府垫资的办法。第二，对于无维护价值的危房，应组织居民撤离，做好征收补偿工作。总之，对上述问题，政府都要解决“利字当头，安全滞后”的问题。

另外，对建筑房屋的质量还应采取终身追责制度，不论责任单位是否存续或责任人是否仍在原单位，都应予以追责，不能一律由政府托底，导致责任人更加放任质量问题。

 

上海律协建设工程业务研究委员会  陈家斌律师

首先，目前有关建筑质量安全的法规不少，但责任追究多数只追至企业，追及个人的较少。建筑房屋出现质量安全问题的危险来源较多，不仅只是施工单位的责任，由于建筑房屋的建造和使用期限一般较长，产生质量安全责任问题的来源多种多样，包括勘察、设计、建造、使用、不可抗力和混合因素等多方面。

其次，政府依法并没有主动排查危险房屋的义务，法律规定政府对危险房屋的检测均是依申请进行。虽然目前政府陆续在进行危险、老旧房屋的安全排查工作，但只是因为政府近年来在财政和公共政策上的调整，并非因为法律有规定。法规中规定的建筑、房屋危险排查的义务人是所有人、使用人，解险责任人是所有人，包括最终责任承担人等，都未将政府部门规定为责任人。理论上讲，当国民处于危险状态时，政府有救助义务，但对居民的危旧房屋，立法并未体现政府的这一义务。

再者，按照现行法律，若所有者有险不排导致伤及周边建筑或他人的人身、财产权利的，将承担扩大危险的责任。但是，2004年《城市危险房屋管理规定》第十七条规定，所有人拒不修缮时，房地产行政主管部门可以采取强制修善措施的条款，与2011年新出台的《行政强制法》相关条文有冲突。

最后，房屋建筑质量保险涉及的主体很多，包括勘察单位、设计单位、所有者、建筑材料生产者、供应者等，有十一类之多。而且，保险责任即便能落实，但从危险出现至保险公司赔付修理费用之间的期间，由谁负责修理、垫资，就需要有有关强制干预的程序规定。现在对于相关程序的法律法规规定不清，容易导致时间耽误，不能及时维修而出现安全事故。

 

上海律协建设工程业务研究委员会  杨振裕律师

对于无产权证的国有公房，质量问题可能更大。

在上海市范围内，估计有二三百万居民居住的是建国初期建造的国有公房，但居民自身没有能力进行房屋质量的监测和维修。另外，因为这些房屋没有维修资金，政府也无法拿出资金进行大规模改造。近年来，政府只是对该批施工粗糙的房屋进行了类似于“平改坡”、加层和厨卫改造等措施，虽然在投入，却难以获得群众支持，因为这些房屋已经没有太大的使用价值。另外，对于混合产权房、经济适用房也应该给予关注，因为均关系到低收入人群的利益。

对以上问题，建议律协的市人大代表做调研，做提案。

 

上海律协建设工程业务研究委员会  鲁宏律师

追究质量安全责任的主体，应区分不同的法律关系，如奉化倒塌房屋中的承租人因房屋倒塌所受的损失，可向房东追究责任；购买该二手房的房东可追究二手房的卖方；最后可逐级追究至开发商、施工方。但其中还有如下法律问题。

首先，从法律追溯时效角度看，当时大量建造的低质量房屋现已经超过二十年，法律规定的刑事责任最长可追诉时效已经超过，所以对个人的法律责任难以一查到底，追诉个人责任成了于法无据。

其次，新闻报道称施工单位被一分为四的说法并不准确，但也体现了当时企业改制的混乱，应该从法律角度去判断是否存在主体的延续或继承。奉化市房地产开发公司当时是公办单位，当时《公司法》并未出台，该企业的组织结构、出资人等都不符合后来《公司法》的规定，能否依据《公司法》规定去追究责任，本身也就成了问题。

最后，不能在出现任何房屋质量问题时都希望政府进行托底。曾经在施工过程中，质监站是逐层巡检的，但效果却值得怀疑，因为存在权力寻租。而且，完全指望政府监管和托底也有违我国改革开放的经验，应利用商业保险的市场手段去解决这些问题。此外，在现有法律框架下，政府兜底也缺乏法律依据，并且赔付的标准、方式、房屋所涉及的土地权利归属等都存在法律程序和实体上问题，难以操作。

（上海律协建设工程业务研究委员会供稿）

 

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）