（本文由上海律协劳动法业务研究委员会上传并推荐）

2008年1月1日生效实施的《中华人民共和国劳动合同法》分别以第23、24和第90条对“竞业限制”进行了规定。综合其中第23和24条，可归纳“竞业限制”的概念为：“用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，在解除或终止劳动合同后，竞业限制的人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”。

同业竞争的加剧，愈来愈多的用人单位对劳动者要求“竞业限制”，多数用人单位出于保护核心商业或技术秘密的需要，也不乏一些用人单位以此作为钳制劳动者离职的手段，而不知如何订立、履行或者是滥用“竞业限制”的现象屡见不鲜，而社会争论的焦点是保护企业根本利益与限制劳动者就业自由之间的平衡，但从法律层面分析是“竞业限制条款”效力的理解问题。2012年最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“司法解释四”），其中的亮点之一就是以多个条款对履行“竞业限制”中出现的问题进行了解释和规定。通过这些条款，明确了“竞业限制”部分条款缺失时“竞业限制”效力的问题，统一了对条款效力的理解。

本文将综合现有法律规定和法律理论对“竞业限制”条款及其效力进行梳理和分析。本文在整体分析竞业限制概念、成立及效力时使用“竞业限制”表述，在讨论与“竞业限制”相关内容时使用“竞业限制条款”表述。

一、“竞业限制”的成立

对“竞业限制”的内容理解不准确的根源可能是对“竞业限制”成立与生效条件的认知混淆，因此首先应对“竞业限制”的成立与生效条件做一定的研究。根据民事法律行为特别是合同成立与生效条件，并结合相关法律规定，来归纳和总结“竞业限制”的成立与生效的判断标准。

根据《民法通则》规定，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。

我国《合同法》规定，“当事人双方依法就合同的主要条款经过协商一致，合同就成立”。所谓“协商一致”指的是当事人双方形成合意的意思表示。因此，民事法律行为的成立是一种事实状态，在法律上视为客观存在。

民事法律行为可以采用书面形式，口头形式或者是其他形式，法律规定是特定的，应当依照法律规定。以当事人订立合同是否需要采取特定形式，将合同分为“要式合同”和“不要式合同”。根据《劳动合同法》的规定，建立劳动合同应当订立书面劳动合同，竞业限制可以在劳动合同或保密协议中约定。因此，“竞业限制”的成立应当是“要式的”。

“竞业限制”于“经用人单位和劳动者协商一致形成合意，以书面形式确定劳动者应于劳动合同解除或终止后履行竞业限制义务时”成立。

民事法律行为的成立并不等同于生效。以合同来说，双方就主要条款形成合意时合同成立。合同成立标志着合同订立阶段结束，而合同的生效则指的是合同履行阶段即将开始。因此，任何民事法律行为生效指的是，被法律认可，得到法律肯定性的评价，具有法律约束力。如果说民事法律行为成立是一种客观状态，那么生效是一种动态的存在。

二、“竞业限制”的生效

何种情况下，民事法律行为生效？根据法律规定，民事法律行为应当具备以下条件：“行为人有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益”。相应的，合同的生效也需要满足前述条款，并具备法律规定的形式要件。

《合同法》规定，“依法成立的合同，自成立时生效，因此合同的生效以合同的成立为前提”。根据法律相关规定，合同生效与否有以下几种情况：成立后即生效；成立后效力待定，生效与否视合同成立时缺乏的生效要件是否能补正；成立后等待所附条件的成立包括期限、条件；成立后需经过一定的行为或生效如批准或登记；成立后永不生效，即为无效合同。

“竞业限制”成立时并不立即生效，所附生效条件为“劳动合同解除或终止时”。那么竞业限制是否存在订立后不发生法律效力的情况呢？

第一种情况是双方劳动关系履行至一方主体消失，则“竞业限制”不再发生效力。法律规定，“劳动者达到法定退休年龄，双方劳动关系终止”，劳动者达到法定退休年龄是否视为劳动者丧失了履行竞业限制的主体资格呢？基于法律未禁止劳动者退休后向其他用人单位提供劳动义务，而“竞业限制”是一种合同关系，劳动者应当继续履行合同义务，并不导致“竞业限制”不发生效力。如果公司主体资格消失，是否可以让渡该权利至另一个主体继而达到“竞业限制”生效的目的呢？笔者认为是不可以的。竞业限制限于特定的用人单位和劳动者之间，由于劳动者对特定的用人单位负有保守商业秘密的义务，才衍生出竞业限制义务。如果订立“竞业限制”的合同主体消亡则“竞业限制”约定不再发生效力。

第二种情况是一方当事人特定为用人单位单方面解除“竞业限制”。由于“竞业限制”规定的是劳动者的义务，保护的是用人单位商业秘密。因此用人单位有权在竞业限制为未发生效力时单方解除且无需说明理由，则竞业限制不再发生法律效力。社会上认为应当剥夺用人单位单方解除权的说法，多出于劳动者应然权益的考量，不符合竞业限制的法律规定的出发点，也无法在法学理论上获得支撑。劳动者获得竞业限制补偿是以择业权受到影响为前提，“竞业限制”不是劳动者应得的或作为一种赚取经济利益的方式。司法解释四通过对在竞业限制期内解除竞业限制时用人单位仍需就已履行的期限进行补偿并另需额外补偿三个月的规定，有效的保护劳动者的权益和缓冲了劳动者择业受到影响的实际情况。

第三种情况是竞业限制在形式上生效后，由于违反法律规定，被司法机关认定无效。根据法律规定，“竞业限制”的前提是劳动者获知用人单位的商业秘密。如果丧失法定前提条件，用人单位滥用“竞业限制”，很可能被认定无效。

三、“竞业限制”条款缺失或违反法律规定情形下的效力问题

根据《劳动合同法》的规定，一个相对完整的“竞业限制”条款应当包括以下几个内容：保守用人单位商业秘密和知识产权相关的保密事项；形成“竞业限制”约定的合意；在竞业限制期内按月给予竞业限制补偿及金额；劳动者违反竞业限制应当支付的违约金；确定竞业限制人员的人员岗位类别；约定竞业限制的范围、地域、期限。

（一）未约定保守商业秘密的以及保密事项

“竞业限制”生效的前提条件是劳动者负有保守商业秘密的义务。如果劳动者就此提出异议，可按照岗位类别予以判断。如双方已根据法律规定约定劳动者岗位属于法律规定“高级管理人员或高级技术人员”或者明显可以确定系该两类人员如高级工程师、财务总监，且劳动者对本人岗位和工作内容无异议的，则不再对是否需要保守商业秘密再做审查。从常识常理可以推定这两类岗位接触用人单位的商业秘密。某些岗位名称虽然天然无法判断是否接触商业秘密，但用人单位进行了充分举证，可被认定有效。用人单位如需对劳动者掌握商业秘密举证的过程，可申请不公开审理。如果用人单位无法举证劳动者掌握商业秘密且涉嫌滥用“竞业限制”时，可能被司法机关认定“竞业限制”无效。

（二）未约定或未支付竞业限制补偿

对于“竞业限制”未约定竞业限制补偿或用人单位未按时足额支付补偿是否当然导致“竞业限制”无效的问题，曾争论不一。

争议较大的主要原因在于，用人单位居于订立合同条款的优势地位，如要求劳动者应先履行竞业限制义务，而用人单位未予以支付补偿，将导致劳动择业权受到损害且无法及时经济弥补。

司法解释四规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”。“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。

根据司法解释四的规定，竞业限制协议并不因为没有约定经济补偿或者用人单位未按时支付经济补偿而当然无效，劳动者也没有先履行抗辩权，在肯定竞业限制的效力的前提下，为保护劳动者的合法权益，赋予劳动者解除的权利。

（三）未约定劳动者违反竞业限制时应承担的违约责任或违约责任过高

根据《劳动合同法》第九十条规定，“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。司法解释四规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”。因此，缺少违约责任的条款不导致竞业限制当然无效。

劳动者违约，但未约定具体违约责任的情况下，用人单位有权要求劳动者按照损失进行赔偿，也有权要求劳动者继续履行竞业限制义务。赔偿数额可包括用人单位已支付的竞业限制补偿以及用人单位因商业秘密泄漏所导致的直接可量化的损失。司法解释四未就用人单位与劳动者约定违约标准进行规定，赋予双方当事人自行约定的权利。

《上海市劳动合同条例若干问题通知》曾定：双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。  约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。

《合同法》中也有关于违约金应参考实际损失的标准来确定。除了用人单位已支付的竞也限制补偿容易计算得出外，劳动者违约给用人单位造成的损失一般难以衡量，将导致用人单位难以主张损失赔偿。

法律和司法解释均非就违约金的标准或范围给予明确规定，而是赋予当事双方自由协商确定竞业限制违约责任的权利，导致了司法实践中，曾出现过动则索赔上百万的违约金的案例。鉴于，竞业限制的目的在于一定程度和一定范围内对劳动者的择业权进行限制，而并不是完全阻碍劳动者的就业权。如果用人单位无法充分证明劳动者违约造成的实际损失，而违约金明显畸高，法院有权进行限制和调整。这与《合同法》领域内，司法机关调整违约金比例司法实践是一脉相承的。民事法律关系以当事双方意思自治为上，因此司法机关通在审理这类没有明确约定违约金或者违约金约定较高的案例中，首先会主持双方当事人调解。根据相关判例，对无法调解的，司法机关将参考用人单位已约定的竞业限制补偿额和劳动者离职前的收入两倍左右的数额进行调整判决。

（四）竞业限制期限超过法定标准或未约定竞业限制期限

根据法律规定，竞业限制期限不得超过两年。民事法律行为的效力以不得违反法律强制性规定为前提。如竞业限制期限超过两年，而双方对达成竞业限制合意并无异议，应认定协议本身有效，而超过期限部分无效，用人单位不得要求劳动者对超过部分继续履行义务。

如果竞业限制协议本身条款完备，但唯独没有竞业限制履行期限，如何认定竞业限制的效力呢？劳动者是否应等到用人单位三个月未支付竞业限制补偿后方可行使解除权？竞业限制是对劳动者择业权限制，直接影响劳动者的权利，而竞业限制的期限直接决定了劳动者受影响的程度，换言之实际上双方形成竞业限制约定合意时，劳动者自身权益受影响的程度并不明确，其意思表示不真实。从合同法角度考量，竞业限制期限应当是双方协议的必备条款，缺失则造成无法履行。如果竞业限制合同文本系用人单位一方提供，根据合同法的规定，条款约定不明确的，倾向于对合同文本提供方不利角度来认定。从劳动法律法规的立法目的而言，倾向于保护出于相对弱势地位的劳动者的权益。综合上述，如果用人单位和劳动者无法协商确定竞业限制履行期限，无法补正协议效力的，应认定竞业限制约定无效。

本文仅从竞业限制条款的生效、效力和几个主要条款缺失或约定不明确时的效力进行分析，以期能起到抛砖引玉的作用，然竞业限制履行的问题并不局限于此，但相信随着社会主义法治建设的深入，全社会日益形成公平合理诚信的氛围，法律工作者对相关法律问题研究的完善，任何困难法律问题都会迎刃而解。