2021年7月9日下午，上海律协婚姻家事业务研究委员会在观韬中茂（上海）律师事务所举办“民法典‘遗产管理人’理论和实务”的专题研讨会。上海律协婚姻家事业务研究委员会副主任、上海道朋律师事务所合伙人吴琼律师致辞。上海律协婚姻家事业务研究委员会委员、观韬中茂（上海）律师事务所合伙人高明月律师主持会议。  

       本次研讨会由上海律协婚姻家事业务研究委员会委员、上海市瀛东律师事务所合伙人方洁律师与杭州互联网公证处阮啸公证员主讲。上海市第二中级人民法院李彦法官、普陀公证处李辰阳公证员、湖南师范大学法学院王葆莳教授对本次讲座进行了点评与总结。

       一、杭州互联网公证处阮啸公证员：《办理遗产管理人身份确认的业务指引》  

       （一）遗产管理的非讼处理路径  

       1. 新增申请指定遗产管理人案由

       最高人民法院2020年12月29日印发的《最高人民法院关于修改<民事案件案由规定>的决定》根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合人民法院民事审判工作实际，对2011年2月18日第一次修正的《民事案件案由规定》再次进行了修正，变更第一级案由“第十部分 适用特殊程序案件案由”为第一级案由“第十部分 非讼程序案件案由”。部分学者认为，《民事案件案由规定》此次修正前以“特别程序”案由作为分解名，修正好则直接使用了“非讼程序”案由作为分解名，表明非讼程序的思维开始走入了最高人民法院裁判者的思维。但是，“非讼程序”的概念并非系本次《民事案件案由规定》修正后新提出的概念，早在五十年代时我便已有了非讼程序的概念。1951年发布的《人民法院组织暂行条例》第十二条规定：“县级人民法语管辖下列事件：……四、公证及其他法令所定非讼事件”。1956年发布的《关于公证业务范围问题的通知》也明确了“继承权公证”，实现了遗产案件非讼程序与诉讼程序的分野。可见，此次修正仅是对于非讼程序概念的恢复。非讼程序概念恢复后，“申请指定遗产管理人”在本次修订中被确认为一项非讼程序案由，可用于处理涉遗产管理人的相关事宜。

       2.《民法典》中的“遗产管理”如何理解

       2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>继承编的解释（一）》第30条规定：“人民法院在审理继承案件时，如果知道有继承人而无法通知的，分割遗产时，要保留其应继承的遗产，并确定该遗产的保管人或者保管单位。”此处提及的“遗产的保管人或者保管单位”的概念应当与《民法典》规定的“遗产管理人”的概念进行区分。  

       对于遗产管理人和实质保管人之间的区别，很多的文章都已经连篇累牍地说明、论述过了，此处不再赘述。但是，遗产管理人和实质保管人在我国目前的法的制度当中是有相应的分野的。例如，监护人并不一定是直接照顾被监护人的直接照顾人，担任监护人不意味着需要直接给被监护人喂饭、喂水。遗产管理人也区别于遗产的实质保管人。  

当然，在《民法典》颁布前，我国对于“遗产管理”的概念可能类似于“实质保管人”的概念，与现行的《民法典》中所专门指称的“遗产管理人”作为专门管理人的概念并不完全相同，二者在法条中有明确区分。 

       （二）作为非讼事件程序的公证  

       1.遗产继承的非讼路径

       在大陆法系国家，遗产的非讼路径主要包括遗产法院、公证机构、主管官厅、亲属会议等，其中亲属会议常见于东亚的中华法系国家，如中国台湾地区。而在我国，建国后我国遗产继承的非讼路径主要分为法院非讼诉讼和公证的非讼程序两种。我国大陆地区的继承相关法律法规与法律制度设计与我国香港地区、台湾地区等存在较大的区别。其中，对于直接继承和间接继承的不同法律规定便是重要的一项差别所在。  

       在多数大陆法系国家，继承制度均以直接继承制度为主。以我国为例，《民法典》第二百三十条：规定“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”也就是说，被继承人过世后，遗产的所有权人便立即变更为其继承人。而在英美法系国家，以及我国香港地区，更多采用间接继承的方式。即被继承人过世后，遗产的所有权人并不直接变更为其继承人。 

       我国在民法典继承编遗产管理人制度时，部分参与立法的教授表示，遗产管理人制度其实是想把遗产管理人作为一个统包型的概念。大陆法系国家的遗产法院和我国的金融法院啊、知识产权法院、互联网法院不同，不仅根据当事人起诉的遗产标的进行继承分割，而是对于被继承人生前的所有财产全部打包解决。  

       部分学者选择借鉴我国香港地区的继承模式来理解遗产管理人制度，其中以深圳为多。但是，香港模式和我国的遗产管理人制度其实存在较大的差异。香港地区使用的是间接继承的模式。例如，一旦被继承人过世，遗产管理人可以直接把被继承人的财产转至遗产管理人名下，由遗产管理人再进行分配过户，整个过程中并不会产生任何过户的税费。而在我国，房屋、财产如果过户流转，则势必会产生相应的交易税费等费用。  

       我国台湾地区的遗产管理人制度与我国目前的制度更为接近，但是台湾的遗产管理人制度也并未得到非常良好的运行，而是更多发挥着类似法律援助的作用。例如，在处理无主财产时，台湾存在类似遗产管理人制度的概念，并未发挥最初所设想的财富管理传承工具的作用。

       2.公证在遗产管理人制度中可担任的角色

       部分观点认为，公证在法律事务中仅能承担见证的功能与职责。但是，我国的公证制度受到了俄国和日本的双重影响，除了证明事实这一基本功能外，还有其他多种功能。我国的第一份公证书就是确认继承权公证。  

       中国统计年鉴发布的数据显示，我国继承案件的数量近年来逐年提升，公证继承案件的数量却并未有较大的提升，但是，公证继承的案件数量一直是诉讼继承案件的十几倍。我国的公证机构他在大量的继承案件中已经积攒了非常多的工作经验。  

       公证在遗产管理人制度中能够承担的角色主要包括确认遗产管理人、担任遗产管理人以及监督遗产管理人，其中公证机构更合适的发挥确认遗产管理人与监督遗产管理人的作用。

       （三）遗产管理人的推荐与确认  

       1. 确认遗产管理人：遗产管理人的前置管理  

       （1）遗产管理人的资格

       《企业破产法》第二十四条对破产管理人的资格进行了限制，受这一制度启发，部分学者认为可以考虑制定与破产管理人名册类似的遗产管理人名册。人民法院在指定破产管理人时，存在较多法律规定。《民法典》第一千一百四十五条　规定：“继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。”互联网公证处参照民法典对于遗产管理人资格的规定，拟定了确定遗产管理人的积极要件、消极要件以及意定要件。  

       积极要件即正面清单，主要包括：第一，遗产管理人应当有民事行为能力。第二，遗产管理人应当有管理的能力，如持续经营、专门资质、执业保险、业务经验等。部分承接该类业务的民间组织连组织机构代码证、民事主体资质都没有，仅是挂靠在某个基金会下面的办公室，这类机构在担任遗产管理人上的主体资质存在问题。同时，该机构需要有执业保险，能够承担相应的法律的责任。第三，遗产管理人应当有接受意愿（民政部门或者村民委员会及法院指定的情形除外）。通常，遗产管理人需要有接受成为遗产管理人的意愿，公证机构尊重受托人的自愿。如果受托人拒绝遗产管理人，则一般不强制其成为遗产管理人。但是，例外情形是，如果法院指定管理人，此时就不考虑受托人意愿了。此外，民政和村委会担任遗产管理人的情况本身就是制度兜底，此时也应当不问其接受意愿。  

       消极要件即负面清单，主要包括：第一，受托人非完全民事行为能力。第二，受托人无管理能力。第三，受托人无接受意愿。第四，受托人能力资信瑕疵（如故意犯罪受过刑事处罚、被吊销与专业能力相关的执照、利害关系、资不抵债者及破产人、被列入失信被执行人的主体等）。通常认为，故意犯罪受过刑事处罚者不适宜作为遗产管理人，但是如果存在特殊情形，也并无法律明文禁止该类人员担任遗产管理人。  

       意定要件即立遗嘱人指定、变更、丧失等。  

       通常而言，更倾向由机构来成为遗产管理人比由自然人担任更为适宜。数据显示，2019年全国的公证机构办理的公证遗嘱数量大概是二十多万件，所以我国的公证遗嘱数量非常庞大，公证机构有充足的经验适宜担任或参与遗产管理人事务。

       （2）确认遗产管理人的重要性

       民法典实施后，根据民法典的规定，遗嘱受益人由被继承人立遗嘱指定，而遗产管理人系由全体继承人担任或推选。因此，如果被继承人通过遗嘱确定了继承人以外的人作为遗嘱受益人，但是不指定遗嘱执行人，则其过世后遗产管理人将由全体继承人担任或推选，此时利益会产生明显的冲突。一旦涉及到公司股权、公司管理经营等方面的事宜的话，则其中的利益冲突可能就会相对比较明显。因此，通常还是建议在遗嘱中设立遗嘱执行人。  

       深圳律协近期发布了《深圳市律师协会遗产管理人律师库管理规定》，并发布了遗产管理人律师库名单。根据《律师法》第25条的规定，律师承办业务由律师事务所统一接受委托。第54条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。深圳律协通过发布遗产管理人律师库进行推进律师事务所担任遗产管理人的业务探索，但是选择入库的律师事务所时，对于实际承办律师也应当有相应的知识及工作经验的考核。  

       杭州市互联网公证处对于遗产管理人入库备案的规定就对于入库条件进行了限制。要求担任遗产管理人的机构应当为经营三年以上的专业机构且具备处理经验，并对部分不适宜入库的机构进行了限制。

       （3）推荐遗产管理人的主要争议问题  

       A.推荐价值目标

       推荐遗产管理人的价值目标在于规范遗产管理人的服务行为啊，发挥遗产管理人在社会治理中作用，给立遗嘱人选任遗产执行人、人民法院指定遗产管理人、以及遗产管理人（民政部门、村委会等机构或继承人）委托代理人提供参考。  

       入库遗产管理人不仅可以直接作为遗产管理额，还可以作为民政部门、村委会被指定为遗产管理人时委托的代理人  

       B.法院指定问题  

       法院能否指定继承人之外的人作为遗产继承人？人大法工委黄薇主编的《中华人民共和国民法典继承编解读》中认为，人民法院指定遗产管理人的范围应当以遗嘱执行人、继承人、民政部门以及村委会为限。  

       但是，民法大家郭明瑞教授认为法院应该建立一个像破产管理人手册一样的遗产管理人名单，将来从中指定。对于这一争议暂时尚无定论，还需要等待相关法院的处理意见指导。 

       （4）确认遗产管理人的前提：遗嘱的确认  

       确认遗产管理人的前提是对遗嘱进行确认。在一般的继承公证中，需要先进行遗嘱的检认工作。民法典实行后，公证遗嘱不再具有优先效力，且随着个人信息保护法的实施，目前普遍更加重视数据信息安全，无法任意查询被继承人生前订立的遗嘱情况。因此，民法典实施后，无法完全否认存在其他新遗嘱的情况。  

       其次，在双缺（即《民法典》第一千一百五十九条规定：“分割遗产，应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务；但是，应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产。”）的审查时，存在一种观点认为，审查是否存在缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人应当以遗嘱生效时作为审查节点，但是，继承法的条款规定：“订立遗嘱时应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”，因此对于该条的理解应当更倾向于认为根据遗嘱订立的时间作为审查是否存在缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人时间点。  

       当然，《民法典》修订后，第一千一百四十一条规定：“遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”并未写明审查这一事项是以“订立”还是“生效”作为审查时间。对于这一问题，司法部还未出台相关文件，需要谨慎考虑处理。

       2.遗产管理人的确认和权利外观  

       在大陆法系的国家，通常通过继承证书等方式来完成遗产管理人的权利确认。但是，我国目前并未有相应的制度。《上海市不动产登记技术规定》，4.2.20.7条规定：“开展遗产管理人代为申请未提交公证文书或者生效法律文书的房地产继承、受遗赠转移登记的试点工作。申请人为遗产管理人的，还需提交”，此处的“足以证明其为遗产管理人的有效文件”可以理解为法院判决或公证机构的公证文书。  

       3.遗产管理人的推选形式和推选范围  

       就遗产管理人的推选形式应当为多数决还是一致决，我国的学者和法官存在一定的分歧。法官通常认为，推选遗产管理人需要多数决即可，但是但是公证机构和学者往往认为应当一致决。  

       就遗产管理人是否应当在继承人中推选，人大法工委黄薇主编的《中华人民共和国民法典继承编解读》中认为：“所谓推选，就是全体继承人共同推举出其中一名或者数名继承人为遗产管理人……这里推选的遗产管理人只能是有继承权的继承人，不是继承人以外的人。”郭明瑞教授则认为，“法律没有说共同推选必须是从继承人当中推选，谁做遗产管理人最有利于遗产管理就由谁担任遗产管理人，大家又都信任他，这有什么不可以呢？如果大家推选不出来，意见不一致，继承人当中没有人能推出来，这种情况下，就应该由继承人共同担任遗产管理人。我觉得以继承人共同担任遗产管理人，并不一定就是指所有的继承人都能作为遗产管理人，如果这里面有未成年人，或者有丧失民事行为能力的成年人，他们是继承人，但他不具有担任遗产管理人的资格，没有行为能力，没有管理能力。在这种情形下，作为共同继承人担任遗产管理人的，不能包括这些人，只能说共同继承人当中具有管理能力的继承人，共同作为遗产管理人。遗产管理人是有责任的，他有权利也有义务，让一个未成年人，不具有行为能力的人，担任遗产管理人行吗？当然是不可以的。如果当事人没有推选，继承人当中有一个人或者几个人主动地管理起遗产，负责一些丧葬事宜，但是大家没有推选他，他自己出来干，这种情形下，如果继承人没有人反对，其他人不反对，那他就相当于大家公认的遗产管理人，他就成为遗产管理人。”王葆莳教授也认可这一观点。  

       但是，律师事务所在担任遗产管理人时，法院会将律所直接列为案件的诉讼当事人，因此存在一定的工作不便与影响。

       4.监督遗产管理人  

       遗产管理的监督人并不是每一个遗产管理之中的必备主体，但是在如下遗产管理案件中，公证作为遗产管理的监督人确有必要：  

       （1）遗产涉及未成年人利益以及无、限制民事行为人的利益；  

       （2）遗产情况复杂；  

       （3）继承法律关系复杂。  

       公证机构可以从以下几个方面对遗产管理进行监督：  

       （1）遗产清点、造册现场的保全证据公证，固定事实，预防纠纷，如被继承人留有价值高的古董、字画、珠宝玉石等的清点；  

       （2）公证提存、公证保管。  

       （四）遗产管理人产生现状分析  

       根据现有的继承公证案件，遗产管理人由遗嘱执行人转化的案例几乎为零，更多的情况是由继承人共同推选或未推选共同担任。办理继承公证时，一般建议由那个接受继承的受益人作为遗产管理人。  

       当然，对于确定遗产管理人是否是继承业务当中所必须的程序，目前存在争议。根据当时立法的教授的意见，似乎是认为不能跳过确定遗产管理人的步骤。但是实践中以及法院诉讼案件中，并没有对遗产管理人进行强制要求。

       （五）法律工具综合运用的探索  

       《民法典》颁布后，诸多机构颁布了其自己拟定的遗产管理人业务操作指引，包括广州律协、深圳律协、上海财经大学等等，其中以深圳律协版本的操作指引内容最为丰富。上海财经大学的版本可适用的面更广一点。北京发布的遗产管理人指引中，加入了“律师+公证+人民调解+区块链模式”。  

       在遗产管理的操作过程中，遗产管理人其实也有不少可以综合运用的法律工具。例如，万向信托完成了全国首例的身后遗嘱信托。虽然，根据国务院发布的101号文精神，任何法人机构啊和自然人都不得以任何形式从事营业性信托活动。因此律师和公证机构存在无法成为信托受托人的法律风险。  

       2015年时，也出现了律师为当事人起草遗嘱，本意是由律师作为遗产管理人暂时受赠遗产后再由律师进行公益捐献，但是后期舆论发酵成为律师违反职业道德的负面案例。因此，在律师办理遗产管理人业务的时候，如何去做好相应的工作，将多种法律工具组合运用，需要律师进行深入思考。 

       二、上海市瀛东律师事务所合伙人方洁律师：《律师办理“遗产管理人”案件中的若干问题》  

       （一）遗产管理人制度评析

       2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》由第十三届全国人民代表大会第三次会议通过并公布，自2021年1月1日起施行。此次民法典在继承编第四章遗产的处理中，正式设立遗产管理人制度，受到了社会各界的广泛关注。遗产管理人制度的建立开创了“遗产管理”新纪元，为公民个人财富的传承提供了合理规划的法律依据。  

       在《民法典》出台以前，对于遗产管理的规定仅在《继承法》第24条规定了“存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢”，并未明确规定遗产管理人，使这一重要的继承规则欠缺，最新出台的《民法典》中专门用了5个条文规定了遗产管理人制度，填补了我国继承法律规则的空白。  

       遗产管理人是在继承开始后遗产分割完成前，负责处理涉及遗产有关事务的人。遗产管理人制度是为了保障遗产的完整性和安全性，公平、有序地分配遗产，使遗产上各项权利得以实现的一项综合性制度。具体来说，其主要具有以下几点意义：  

       第一，实现财富传承。随着社会经济水平的高速发展，人们财产的种类日益丰富，除了房屋、车辆、存款等传统形式的财产，诸如股权、股票、债券、虚拟资产等新形态财产更是层出不穷，确定遗产时往往由于无法查明而忽略了该部分财产。设立专业遗产管理人后，能够尽快通过寻找财产线索、进行调查核实、梳理财产内容、编制财产清单等方式，以确定遗产范围、保全遗产价值，从而保护被继承人的利益，更好地实现财富传承。  

       第二，保护债权人利益。遗产管理人在接管遗产后，需要对遗产进行妥善管理、清算、避免遗产遭受损毁、灭失，并在此基础上对债权人的债权进行优先清偿，这实际上将继承人、债权人的利益同等加以保障，平衡了继承人和债权人之间的利益，亦是对以往相关立法的极大补充和完善。  

       第三，保障交易安全。遗产管理人保存、管理、分配遗产，追偿遗产债权，清偿遗产债务等行为，不仅保障了被继承人与其他民事主体间的交易安全，也维护了继承人的利益以及与继承人交易的第三人之利益和交易安全。  

       第四，减少遗产纠纷或无人继承情形下的纠纷。在继承开始后，可能会出现暂时没有继承人或遗产归属尚未确定的情形出现，设立遗产管理人有助于保护被继承人的财产，防止财产贬值，等相应的继承人出现后或遗产的归属确定后再进行继承，若确定无继承人继承遗产，则遗产归国家所有，用于公益事业。  

       在民法典中建立遗产管理人制度是继承法律领域的一大进步，但由法条可以看出，我国民法典中的5个条文仅仅是对遗产管理人制度中【遗产管理人的产生】、【遗产管理人的职责】、【遗产管理人的责任】、【遗产管理人的报酬】这四个原则性方面的问题进行了框架性的规范。  

       对于复杂、深入、细致的事务方面，则规则不足以适用，需要对规则的实施进行进一步的细化。

       （二）遗产管理人制度相关实务探讨  

       近年来，随着我国社会主义市场经济的不断发展、人民生活水平的日益提高、私有财产的逐渐增多以及所有权制度的不断完善，遗嘱作为自然人生前对个人财产作出死后安排的一种手段，日益受到人们的重视，伴随而至的，纠纷也在不断增多。以“遗嘱继承”为关键词在威科先行网站上进行搜索，自裁判文书公开至2021年7月7日，可搜索到86,948件案件。其中，从2001年到2016这16年间案件数共计27368件，但从2017到2020年，仅四年时间，遗嘱继承纠纷案件数量升至55687件，可见随着遗嘱处分遗产逐渐成为遗产继承的重要方式，遗嘱继承纠纷案件数量也在不断增长。  

       1.遗嘱继承容易产生纠纷的原因

       首先，被继承人死亡后，其真实意思表示无法被再次确认，遗嘱的真实性时常遭到继承人的质疑，虽可通过委托鉴定机构进行鉴定，但遗嘱人笔迹不清、年代久远字迹褪色、遗嘱破损或者有效的鉴定样本难以获取等原因，导致鉴定成功的概率较低。  

       其次，就算可确保遗嘱的真实性，但公平合理的价值理念具有相对性与主观性，被继承人自己认为的公平合理未必是所有继承人及遗产权利人认为的公平合理；况且，如果被继承人刻意不秉持公平合理的理念，而是坚持“偏颇”地按照自己的意愿分配其自己的遗产，则纠纷的产生更是一触即发；  

       最后，由于当事人法律意识薄弱，法律知识欠缺等原因，司法实践中许多遗嘱往往因为不符合法律规定的遗嘱的形式要件而被认定无效，导致意思自治的落空。  

       综上所述，由于近年来遗嘱继承纠纷数量剧增，同时考虑到本次探讨时间有限，无法对确立遗产管理人的所有情形进行探讨，故接下来将重点结合律师实务探讨遗嘱继承领域被继承人在遗嘱或相关文件中提前确定遗产管理人的情形。

       2.适用主体  

       那么是否所有人都适合用提前指定专业遗产管理人的形式来保护自己的遗产呢？显然不是，就好比并非所有的家庭都需要管家，需要提前指定专业遗产管理人应至少满足以下三个条件中的一个。  

       （1）财产种类多：随着经济发展，财产种类不再仅仅是传统的房产、存款、车辆这些比较容易查询到的财产类型，股票债券、虚拟财产、知识产权以及各种形态的其他投资权益等纷繁多样的财产和权益也逐渐变得普遍，而这些新形态的财产是难以查询的到的。  

       （2）财产数量大：财产数量一大就难免出现遗漏的情况，需要专业的管理人进行统一的梳理。  

       （3）继承人关系复杂：在很多继承案件中，特别是比较大的家族，继承人的关系是无比复杂的，涉及的继承人人数较多，且可能出现继父母子女关系、养父母子女关系，中间可能涉及代位继承、转继承等多种继承方式，这时候就需要有懂继承法律关系的专业人士进行协助管理。  

       3. 律师担任遗产管理人的优势

       第一，中立性。由于律师不属于遗产收益的任何一方，相比于继承人自己做遗产管理人，立场更加中立，也更能合理、合法的管理与分配遗产。因此，在这一点上，律师可以给当事人提供相对公正的意见，保证遗产分配的公正性。  

       第二，专业性。由于财产的种类很多，加之要在公司股权、另类投资、债权债务中析出遗产、夫妻共同财产、家庭共有财产、公司资产，专业性很强。一般公民缺乏专业的法律技能与相关经验，难以理顺各种法律关系并对各种遗产做好分配处置。委托律师管理遗产，让专业的人做专业的事情，可以提高遗产分配的效率，让遗产得到高效、有序的处理。  

       第三，社会认可度高。律师的专业性决定了其具有较高的社会认可度，通常大家会比较信任律师，这将使得处理事务的进程更加顺利。同时，律师作为专业的第三方主体，有司法行政机关和行业主管部门对其进行有效监管，客观上使其社会认可度进一步提高。

       4.律师担任遗产管理人的操作流程  

       根据当前民法典1145条、1146条的规定，若律师想要担任遗产管理人，可通过：一、被继承人生前指定其成为遗嘱执行人的方式成为遗产管理人。二、继承人共同推选的方式成为遗产管理人。并未明确规定律师作为第三方主体可以直接担任遗产管理人，故在现有的法律框架内，当事人可与律师签订委托合同，委托律师担任遗产管理人。  

       在建立委托关系的过程中，需要考虑的一个重要问题就是委托人的行为能力的问题。我们认为，委托人应当具备完全民事行为能力，否则难以确保其意思表示的真实性。受托律师应当通过观察、询问等方式对委托人的民事行为能力进行判断，必要时律师可以要求委托人提交司法鉴定机构或医院开具的精神状态证明。  

       《德国民法典》第1987条规定，遗产管理人可以为其职务的执行而请求适当报酬。《法国民法典》第812-2条规定，在没有相反约定时，身后遗产的委托管理不收取报酬。如规定给付报酬，应当在委托书中明文规定报酬。报酬数额应当与受托人实行管理带来的遗产孳息与收入部分相一致。在由此产生的孳息不足或者无收入的情形，此项报酬可以用本金不足或者采取本金的形式。我国民法典也规定了遗产管理人可以依照法律规定或者按照约定获得报酬，因此在委托合同中，律师可依据遗产的标的额，参考律师费的收费标准及工作量的大小，与委托人约定一个双方认可的报酬。  

       在现实生活中，大部分人对于自己名下的财产并没有清晰的概念。在世时未进行过财产梳理，去世后也没有留下可靠的遗产清单，使遗产继承变得非常困难。这就要求遗产管理人去多方面的搜集各项财产线索，力争不遗漏。遗产管理人在被继承人生前就应及时了解委托人的家庭信息、并追踪委托人的财产内容、收集债权债务信息等，便于在委托人死亡后，通过寻找财产线索、调查核实、梳理财产内容、析产等方式，最终确定遗产的范围并编制遗产清单。  

       在律师担任遗产管理人进行法律服务的过程中最大的特色应当就是协助委托人订立遗嘱。在实务中，有大量的遗嘱继承案件中遗嘱因为不符合形式要件而被认定无效，律师作为专业的法律工作者，在其指导可以避免遗嘱因形式要件不满足被认定无效的情形出现，能让当事人的真实意思得到最大程度的保留。  

       以代书遗嘱为例，2020年度上海各级法院判决的遗嘱继承纠纷中，涉及代书遗嘱效力认定的案件有104件，有21件被认定为无效，占比20.19%。如若在订立遗嘱的过程中能有专业的律师介入，则可有效的避免这些问题的发生。  

       在确定了遗产清单，明晰了债权债务关系之后，为保障债权人的利益，律师应当通过书面通知或者公示催告的方式，催告债权人在指定期限内向遗产管理人申报债权，这也参考了破产债权申报制度。  

       对比我国《民法典》与德国、日本民法典中对遗产管理人职责的规定可以发现，德、日规定遗产管理人有权进行公示催告遗产债权人，而我国民法典中并未将遗产债权公示催告写入。我国《民事诉讼法》中虽然对公示催告程序进行了规定，但仅适用于票据被盗、遗失或灭失的情况，并未适用于遗产债权。在未建立被继承人债务公示催告程序的情况下，很可能遗产已分割完毕后，仍存在债权债务未主张、未清偿的情况。  

       届时，是否仍由遗产管理人来处理相关事务还是直接适用继承编及相关司法解释的规定，由继承人来处理，也是实务中需要明晰的问题。  

       遗产管理人根据遗嘱和法律的相关规定，结合查明的债权债务信息状况等信息，起草遗产分割协议。在确认被继承人的债务后，应当告知继承人和受遗赠人，在遗产的范围能依法清偿债务。债务清偿后，若继承人、受遗赠人对于遗产分割协议没有争议，遗产管理人可以要求所有的继承人、受遗赠人予以签字确认。若存在争议，律师可以从中进行调解，调节成功的，遗产管理人可以组织继承人、受遗赠人签署遗产分割协议，调解不成功的，律师可以向其说明通过法院诉讼解决。  

       在遗产全部分割完毕后，律师可以制作遗产清算报告详细记录遗产的处理情况并送达相关当事人签字确认。遗嘱中确定的终止条件成就时，遗产管理事务终止。律师将所有相关文件及清算报告整合成归档案卷于律所存档，以备日后查看。  

 （注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海律协婚姻家事业务研究委员会  

执笔：潘锦捷  北京大成（上海）律师事务所