城镇化的进程导致了大批农民工进城务工，建筑行业因用工需求较大、劳动密集且门槛较低，导致了大批农民工的涌入，虽然建筑行业收入并不低，但是建筑行业的辛苦也是显而易见的，随着第一代、第二代农民工逐渐老去，新生代的进城务工人员不太愿意从事建筑行业，建筑行业从业人员也逐年面临日益老龄化的问题。

因高空作业和安全保护不到位等原因，建筑行业也是工伤事故频发的一个行业，随着从业人员的老龄化必然面临一个问题就是超过退休年龄的从业人员在工作环境中受伤，面对这一问题是选择进行工伤认定还是人身损害认定，如何选择和主张权益这就是伤者和代理律师所要面临的问题。

       案例分析

       A公司将旧房改造工程委托给B公司，B公司的下属员工邀请了同乡陆某来此工地工作。陆某用角向砂轮机切割混凝土中的钢筋，被破碎的角向砂轮片切伤左眼。

经查，陆某受伤时年满63岁，户籍状况是农村户籍，但一审二审并未提供户口簿复印件和原件，左眼之伤经鉴定构成八级伤残。原告陆某在起诉的时候将A公司和B公司均作为被告起诉，主张连带健康权侵权责任的赔偿。

作为B公司的代理人，本人认为本案存在以下几个争议的问题，以下逐一分析。

       一、适格的主体

       陆某在一审将A公司和B公司作为被告一起起诉，起诉健康权侵权纠纷。B公司向法院提交了和A公司的分包合同和B公司建筑劳务资质等证据材料，证明B系有资质承接A公司发包的业务，故B公司系适格被告。

       在此案中，如果作为原告的代理人，可以依据“《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没用相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”将A公司和B公司一起列入被告，因为陆某作为员工对A公司和B公司的具体情况并不清楚，两个公司之间是何种关系、B公司是否具有资质等信息对原告来说很难取证获得，故在起诉时将A公司和B公司列为共同被告是合适的，而且更能最大限度保障原告陆某的权益。

       作为发包方A公司在此案中需要提供和B公司的合同、B公司的资质证明等材料证明A公司的发包行为合法且审核过B公司资质，B公司有资质和能力承接此业务。在实践中，承包方都是会主张发包方系无责任方，由承包方来承担相应工伤的责任或者侵权的责任，但是法院还是会主动审核承包方的资质的，故作为发包方A公司的主要义务就是要寻找一个有资质的承包方。

       作为承包方B公司，虽然陆某不是其招聘来的，但由于其工程量比较大，其下属可能由较多的小组长或者队长来负责本组内的员工工作和管理，其可能并不清楚陆某是否系本公司员工，但是发生事故后要确认伤者是否系本公司工作人员和发生事故的原因和经过，积极为受伤员工进行救治，以便在后续调解或者诉讼时能够更好处理此用工争议。

       二、工伤或侵权

       建筑工地工作受伤的陆某及其代理人选择以健康权侵权纠纷起诉，类似的这类案子根据法律的规定也可以选择认定工伤。

       根据最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）山东省高级人民法院和答复([2012]行他字第13号)江苏省高级人民法院，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。从高院的上述回复中可以可见超龄员工也是可以认定工伤的。

       而根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没用相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

       故在本案中原告可以选择认定工伤或选择主张人身损害中的雇员权益，本案中存在工伤和侵权的竞合，原告可以择其一适用。

       原告是选择工伤之诉还是选择侵权之诉，就是要分析一下工伤和侵权的利弊，不同的选择面临的法律后果也是不同的。

       首先，责任的认定确认部门不同。

       工伤是由社保缴纳地的劳动部门进行工伤认定的，用人单位、劳动者或劳动者的近亲属可以向劳动部门提交材料申请工伤认定。如用人单位并未为劳动者缴纳社保，可以向用人单位注册地或劳动者实际工作地的劳动部门申请工伤认定。

       侵权责任的认定是由被侵权人向侵权事故发生地的人民法院提起侵权之诉，法院通过审理判定被告是否构成侵权和被告应承担何种侵权责任的。

       故不同的案由选择通过不同的法律途径去维护权益，也面临不同的法律流程。

       其次，责任的承担不同。

       工伤责任的认定不分责任，所谓的不分责任就是不划分用人单位和劳动者在劳动者受伤过程中的过错责任，认定工伤后相应的工伤待遇由用人单位和社保机构承担，劳动者可以主张一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金（离职后主张）、停薪留职期间待遇、伤残津贴等工伤待遇或一次性工亡补助金、丧葬费用、抚恤金等工亡待遇。

       侵权责任的认定，人民法院要考虑用人单位和劳动者之间的过错责任，在事故发生时用人单位是否尽到足够的安全保障义务，如是否提供安全的工作环境、是否进行必要的安全教育、是否提供必要的安全防护装置等；劳动者在工作中是否有自我安全意识和自我保护，如戴必要的安全防护装置或设备，按照安全操作进行施工等。

       本案中，原告陆某选择了侵权之诉，向两被告主张健康权侵权责任。笔者分析原因有两个：其一、原告并未和A公司或者B公司签订的劳动合同，无法证明劳动合同关系，如果申请和A公司或者B公司认定工伤可能需要先去劳动仲裁部门申请确认劳动关系然后才能申请工伤认定，而且只能选择A公司或者B公司其中之一来确认劳动关系，这样将可能面临一个更为长期漫长的劳动仲裁或者诉讼流程。而选择侵权之诉则不会面临这个问题，原告陆某选择侵权之诉将A公司和B公司同时作为被告起诉维权，A公司、B公司各自举证其是否应当对此承担侵权赔偿责任。从诉讼流程上来看比工伤要快捷很多。

       再次，赔偿或补偿标准待遇不同。

       工伤或工亡可以主张的补助项如下：医药费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金（离职后主张）、停薪留职期间待遇、伤残津贴等工伤待遇或一次性工亡补助金、丧葬补助金、抚恤金等工亡待遇。

       侵权的可以主张的赔偿或补偿项如下：伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残赔偿金、精神损害抚慰金等伤残赔偿金或者死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费等死亡赔偿费用。但在2019年之前，侵权责任的赔偿绝大多数的省份都根据户籍性质的城镇和农村而产生了差距很大的赔偿标准。根据不同的户籍性质，在伤残赔偿金或死亡赔偿金这两个赔偿项目上产生两个差距比较大的赔偿金额。2019年不少省份陆续出台相关政策统一城镇和农村的赔偿标准，逐步实现了同人同命的法律公平性。

       以上海为例，2020年以前发生的交通事故、雇员受伤等适用的人身损害赔偿标准分为城镇标准和农村标准，不同的标准的差距接近一半。如一个十级工伤和一个十级的人身损害赔偿，对比工伤补助的各项费用和侵权的各项费用，一般情况下，工伤的各项补助总费用的计算结果远低于城镇标准人身损害赔偿的各项赔偿总金额，可以基本持平农村标准计算下人身损害赔偿的各项费用总和。也就是说同等级别的伤，工伤的补助总金额低于城镇标准计算下人身损害金额。

       但是相对于等级较高的工伤（工伤一级-工伤六级）来讲，工伤劳动者可以每月根据工伤等级获得相应的工伤津贴，从长远看这也应是在维权时要考虑的一个问题，这是一个更为长期的保障，如果劳动者受伤严重，对于权益的主张要有一个更为长远的考虑和打算。

       故在本案中，陆某的伤势经鉴定为八级伤残，主张侵权之健康权纠纷主张权益，诉讼主张包括伤残赔偿金30余万元、精神损害抚慰金等各项费用共计40余万元。这个金额显然远高于同级别的工伤待遇标准。

       再次，鉴定的要求不同。

       工伤等级的鉴定标准对比人身损害的鉴定标准来说，人身损害的鉴定要求更为严格。在工伤鉴定的实践操作中，在工伤中产生骨折的基本上都可以构成工伤等级。同样的伤在人身损害的伤残鉴定中则不一定能够构成伤残等级，人身损害的鉴定是以伤好后的功能性损伤为标准的，如果功能性损失达到10%则可能构成十级伤残，如果伤后没有功能新损失则不构成伤残等级。故相同的伤可能面临工伤鉴定等级和人身损害鉴定等级不同的结果。

       三、责任的认定

       本案的争议焦点之一是陆某人身损害赔偿的责任如何划分，即用人单位B公司和陆某各自在陆某受伤中应承担何种责任。

       陆某在工作操作中并未佩戴安全帽和护目镜，操作过程中角向砂轮机无防护罩导致破碎的角向砂碎片切伤左眼。陆某的伤势如果做好必要的安全装置完全是可以避免的，比如佩戴护目镜或者角向砂轮机防护罩不被取下。本案中，原告认为是被告B公司未提供安全防护装置护目镜和提供不符合安全要求的设备即提供的角向砂轮机无防护罩。

       作为被告B的代理律师提成如下的代理意见：首先，被告B公司在原告陆某入职之处为其进行过三级安全教育，尽到了用人单位培训的责任；其次，原告曾拥有电工资质，其应该知道安全施工的要佩戴相应安全防护工具的，但是他在实际施工中并未佩戴。他也知道角向砂轮机应该在由防护罩的情况下开机使用的，但是他在施工中拆除了角向砂轮机的防护罩且未佩戴护目镜的情况下施工。原告在庭审中承认自己的工作包中是有护目镜等安全防护措施的，被告给原告配备有防护罩的角向砂轮机，但是他本人在施工的过程中并未佩戴护目镜并拆除了角向砂轮机的防护罩。这显然是原告的过错造成的此次事故。再次，作为员工有权要求用人单位提供合适的施工工具和必要的安全防护装置，如果用人单位并并未提供，劳动者有关拒绝工作的。

       最终，一审法院对责任的认定是用人单位B公司承担七成侵权赔偿责任，劳动者原告陆某承担三成责任。

       在此类的案件中，上述比例的责任分摊在代理人代理的其他类似案件中也是碰到的，超龄劳动者并未有任何明显过错的情况下也是承担三成责任的。从法理的角度分析，作为用人单位录用超龄员工从事工作，节约了社保成本和降低了工资成本，用人单位系用工的受益者，在劳动者发生事故时，也应成为责任的主要承担者；作为超龄的劳动者，法律对退休年限的规定其实也是充分考虑到了劳动者在岗位上的劳动能力（包括体力、精力等）的可承受程度，在其去超龄工作时应该考虑到了自己体力和精力的不支可能会导致的不利后果，故也应对受伤承担一定的责任。类似的判决体现了受益者承担主要赔偿责任的原则，也对提供劳务者进行了很好的保护。

       四、城农标准的认定

       本案的另一个争议焦点是原告陆某应按照农村标准还是城镇标准计算伤残赔偿金，随着2019年多省份统一城镇农村标准，这一争议在2020年之后的侵权案件中不会再遇到，也将成为一个历史性的问题。

       本案的原告陆某从身份证上体现的地址系农村户籍，但是其并未提供户口簿。其证明为证明自己在城镇生活提供了如下材料：案外人的《房屋专卖协议》、案外人的《江苏省事业服务收费收据》和陆某的2008年3月7日《江苏省行政事业性收费收据》证明购买房屋的情况、原告所在村的村民委员会《证明》、原告提供的《电量电费查询》、《用户用水清单》、《户籍信息证明》等。

       原告所提供的上述证据均不足以证明在城镇居住且有稳定的收入满一年，且无法形成有效的证据链，作为被告B公司的代理律师提成了如下的代理意见：从《房屋专卖协议》、《江苏省事业服务收费收据》和陆某2008年3月7日《江苏省行政事业性收费收据》这些材料看，无法正确识别三份证据的关联性。《房屋转卖协议》签订于2002，付款是在2008年，而且房屋买卖协议的双方均不是陆某。《房屋转卖协议》中的双方分别是两位案外人，和两份收费收据均无法匹配。故对证据的真实性、关联性和合法性均不以确认；原告提供的村民委员会《证明》，从此证明中可以明确看出陆某的村民身份，村民委员会证明其系本村村民，村民委员会的这份证明存在严重问题，村委会可以证明某人在本村居住，无权证明其在非自己辖区外一固定地方居住。故代理人认为，村委会的这份《证明》真实性不予认可；原告提供的《电量电费查询》、《用户用水清单》这些证明均无法证明房屋的属性和归属，也无法证明原告实际居住情况。

       一审法院依然认定原告按照上海市城镇标准计算各项赔偿费用，代理人分析应该是原告提供的这份派出所的《户籍信息证明》：证明原告户籍所在地江苏启东早2010年11月取消了户口性质。起到了关键性的作用，这个加盖有派出所公章的证明决定性的决定了原告的户籍城农属性和原告计算伤残赔偿金的依据。

       被告B公司对此不服一审判决上诉中院。在中院的庭审中，法官明确告知被告很快城镇农村标准要统一（此时是2019年12月），法官倾向于城镇标准认定原告赔偿计算。被告出于止损的考虑，最终在低于一审判决的基础上和原告达成了调解。

       这一案件让代理人感受到了法官自由裁量权的重要性，在原被告均无直接明显证据的情况下，法官自由裁量的空间就比较大，法官个人的倾向性对案件的最终判决影响较大。在一定程度上也体现了对弱者和伤者的保护。

       建筑行业从业人员老龄化这是城市化进程的一部分，这些人员在工作环境中受伤是选择认定工伤还是选择主张人身损害的赔偿时需要认真思考的问题。不同的选择面临不同的法律后果，全面而充分的考虑无论是对当事人及其家属还是代理律师都是必要的。