一、公司及并购类交易及合同中常见的法律风险

有学者认为，“公司并购”并非一个严谨的法律术语，该术语难以精确辨别交易主体实施了何种法律行为及其法律后果，所以部分学者更倾向于认为“公司并购”是一个经济学上的概念。这一观点从侧面反映了公司及并购类合同及法律行为的复杂性，在并购交易可能涉及多个交易主体，签署多份不同性质的合同，造成多种复杂的法律后果。 

就交易类型而言，企业并购大致包含两类，分别为企业兼并与企业收购。 

就行为主体而言，企业兼并行为的主体是两个独立的企业；资产收购行为的主体也是两个独立的企业；而股权收购行为的主体为收购方和被收购公司的股东。就责任承担而言，企业兼并的兼并方须概括承受被兼并一方的所有债权债务；在资产收购中，法律并不强制收购一方承受目标企业的债务，收购方承担的债务是经过双方协商确定的；在股权收购中，收购方对收购公司的原有债务不负连带责任，收购方以其所持股份为限对该公司承担责任，享有所有者权利。就适用法律而言，企业兼并和资产收购行为受公司法和企业法调整；股权收购行为须遵守证券法的有关规定。就法律后果而言，企业兼并中，被兼并方的主体资格归于消灭；在资产收购中，如果被收购方的资产全部转让给收购方，则被收购方在资产出售结束后解散，如果被收购方的资产只转让了一部分给收购方，其主体资格可以得以保存；在股权收购中，即使收购方获取了被收购公司全部的股份，被收购公司的主体资格并没有改变。 

因公司并购交易时间长，涉及主体多，设计架构复杂，多方博弈与交易中难免会产生纠纷，又因交易中法律风险大，合同实际履行与预期目标难免会产生出入，各方交易主体难免会产生摩擦。这时继续要在并购准备阶段和针对性合同洽谈准备阶段，重视“安全阀”条款的设置。 

一方面应当考量实体上退出机制的设计，这需要在合同架构设计与细节考量中，结合商业判断，进行妥善设置。 

另一方面，未来可能的争议如何解决也需要在程序法上得到足够的重视，就并购交易中所产生的纠纷选择法院管辖还是仲裁管辖，约定管辖是否有效，这一简单的争议解决条款的妥善设置，会避免未来纠纷产生时，因程序问题而造成不必要的资源浪费和实体利益受损。 

二、公司及并购类合同中约定主管与管辖的效力 

（一）区别主管与管辖

主管与管辖为不同法律概念，但在实务中存在被混用的情况。当事人约定诉讼通过法院解决纠纷或约定通过仲裁方式解决纠纷，为主管的问题，因提交仲裁解决纠纷还是提交法院解决纠纷的争议，当事人通过“主管权异议”提出；当事人约定诉讼管辖法院选择或者法律规定专属法院管辖的问题，为管辖的问题，因具体应当由何地何级别法院受理，当事人通过“管辖权异议”提出。 

根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，最高人民法院民一庭曾提出观点，主管权异议问题是法院与其他机关之间对某一争议能否行使审判权的问题，是审判权行使的外部关系问题，既包括法院不能行使审判权的非法律争议，也包括尽管可以行使审判权但却因当事人之间存在仲裁协议而对具体特定的争议排除法院行使审判权的情形。管辖权异议的问题是法院之间审判权行使内部关系问题。管辖权异议制度解决的不是法院的外部关系问题，而是解决法院之间的内部关系问题。 

仲裁这一争议解决方式因自愿性、专业性、保密性、独立性等优势，在复杂性、影响力较大的交易中，交易双方更倾向于选择仲裁解决争议。实务中约定仲裁常见于跨国并购中，如约定中国国际经济贸易与仲裁委员会作为仲裁管辖机构。外方作为收购方时，有时也约定由香港、新加坡、伦敦、瑞典等外国或地区的仲裁机构来管辖争议。 

下文笔者将依据《仲裁法》相关规定详细分析公司及并购类交易中仲裁条款的效力。 

（二）仲裁条款效力问题

1、公司及并购类合同中，仲裁条款/协议是否有效

依据《仲裁法》（2017年修正）相关规定仲裁协议只要具备请求仲裁的意思表示、申请仲裁事项明确以及存在明确的选定的仲裁委员会，仲裁协议即有效，但对于公司及并购类合同纠纷，能否仲裁条款的效力存在一定争议，主要体现在以下方面： 

（1）申请仲裁事项是否具有可仲裁性 

依据《仲裁法》第2条明确规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。则并购类交易中，类似于增资协议、股权转让协议等纠纷，当然可以约定仲裁。但公司类纠纷中还存在特殊纠纷，如公司解散纠纷、股东资格确认纠纷、股东知情权纠纷、请求变更公司登记纠纷、公司决议纠纷等纠纷，可能因不属于“合同纠纷和其他财产权益纠纷”而被认为不具有可仲裁性。 

依据最高院在《关于撤销中国国际经济贸易委员会2009CIETACBJ裁决（0355）号裁决案的请示复函》【（2011）民四他字第13号】中认为：“根据《中华人民共和国公司法》第181条（现180条）的规定，仲裁机构裁决解散公司没有法律依据，属于无权仲裁的情形。”据此，笔者认为，公司类纠纷中关于公司解散纠纷不具有可仲裁性。 

部分法院认为，上述特殊类型公司类纠纷仅能由法院主管，排除仲裁管辖。如在北京市第三中级人民法院（2020）京03民终9392号股东知情权纠纷中，原告与公司及其他股东的增资协议约定仲裁条款，法院认为，股东行使知情权系其法定权利，根据法律规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁，而本案诉争标的并非合同及其他财产权益。 

但部分实务裁判对上述事项具有可仲裁性持支持观点。如（2024）苏02民辖终232号股东知情权纠纷中，无锡中院认为，股东知情权虽是一项法定权利，但因涉案《股东协议》亦对此进行了约定，故本案因股东知情权产生的纠纷亦可视为可予仲裁的合同纠纷，加之《股东协议》约定有仲裁条款，故本案纠纷应提交约定的仲裁机构进行仲裁。 

综上，笔者认为，一般情况下公司及并购类合同具有可仲裁性，但存在部分特殊类公司纠纷，因难以被认定为合同纠纷或财产权益纠纷而被认定为不具备可仲裁性的风险。 

（2）当事人是否具有明确的约定仲裁的意思表示：合作协议约定的仲裁条款效力是否及于公司 

基于合同的相对性，股东或投资者之间形成的合作协议或公司并购协议，该协议中约定的仲裁条款，仅能对协议相对人生效，如果股东/投资者起诉目标公司，则不受仲裁条款约束，应当由法院管辖。如上海市第二中级人民法院（2019）沪02民辖终48号请求变更公司登记纠纷中，案涉协议系各投资者之间所签订，公司并非该合同的签订者，故该股东协议关于仲裁条款的约定对公司不发生法律效力。 

但如果该合作协议、公司并购协议为全体股东签署，则全体股东签订的股东协议约定仲裁条款，可推定公司具有受到该协议约束的意思表示，即使公司未签署股东协议。如（2019）沪0112民初1618号股东知情权纠纷中，法院认为，各股东签订的《合资经营合同》约定了仲裁管辖，原告主张的股东知情权范围系基于该合同约定，故法院对本案没有管辖权。 

2、专属管辖制度无法对抗当事人自愿协商订立的仲裁条款/协议

上文已经论述，管辖和主管为不同的法律概念，专属管辖制度为“管辖”的下位概念，其设立的目的在于排斥其他法院对特定案件的管辖权。我国《民事诉讼法》（2023修正）第34条和第279条分别规定了两种类型的专属管辖，一种是第34条关于排斥其他法院管辖的专属管辖的一般规定，即（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 

另一种是《民事诉讼法》（2023修正）第279条关于排斥外国法院管辖的专属管辖的特别规定，即因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。 

由上述规定可知，专属管辖适用的前提是纠纷应当通过诉讼方式解决，而非通过仲裁方式解决。故本文得出结论专属管辖制度不得对抗仲裁协议。公司交易与并购中，常见外资进入或中外合作的形式，可视情况选择仲裁解决纠纷的方式。 

如在志图控股有限公司与大连亿达房地产股份有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷，（2018）京04民特361号案件中，申请人志图控股有限公司认为仲裁协议因违反专属管辖无效，仅能由中华人民共和国人民法院管辖。 

【案情简介】2011年，志图公司与亿达公司签订修订及重述合同，合同第19.1条约定：因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，双方应努力通过友好协商解决。若在协商开始后30天内未实现圆满解决，任何一方可将争议提交至位于中国北京的贸仲委，根据仲裁申请之时该机构有效的程序规则通过仲裁解决。 

【案件焦点】对于中外合资经营企业合同中仲裁条款效力的审查，还应当以不违反我国法律法规的强制性规定为前提。本案所涉合同的性质为中外合资经营企业合同，依据民事诉讼法第266条（现第279条）规定及其他法律强制性规定，因此类合同引发的争议是否应由中华人民共和国人民法院管辖。 

【法院观点】

1、民事诉讼法第266条（现第279条）规定，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖，该条专指的是诉讼管辖，并非排除约定仲裁的可选择性。

2、《中外合资经营企业法》第15条规定及《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第97条和第98条规定对于履行合同时发生的争议，可以书面约定提请仲裁或者司法解决，仲裁既可以在中国的仲裁机构进行仲裁，也可以在其他仲裁机构进行。

3、因该合同履行有关的任何争议提交位于中国北京的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，该条具有明确的仲裁意思表示、仲裁事项和仲裁机构，符合仲裁法规定仲裁条款有效的形式要件和实质要件，亦未违反民事诉讼法、中外合资经营企业法、实施条例的强制性规定，仲裁条款合法有效。志图公司的申请理由不能成立，应予驳回。 

据此，笔者认为：仲裁协议系合同当事人约定将争议提交仲裁解决的意思表示，以应当以尊重当事人意思自治为原则，以审查当事人有无将争议提交确定仲裁机构仲裁的意思表示为依据来确定仲裁协议的效力。专属管辖并不能当然排除仲裁条款的效力。 

3、特殊情况：在公司吸收合并、债权转让等情形下，主合同约定的仲裁条款的效力可扩张至非签字一方当事人

在公司及并购合同纠纷中，往往涉及多个交易主体，且可能涉及交易主体的注销与新设，且涉及债权债务在不同主体之间转移，仲裁条款效力能够扩张至该当事人，在纠纷解决中具有重要意义。依据法理解释，合同具有相对性，合同条款及仲裁协议的效力并不能当然扩张，但基于对仲裁协议书面形式要求羁绊的突破，对当事人之间仲裁共意存在和形成之考量，如当事人之间不存在另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议等情形，则主合同约定的仲裁条款的效力可扩张至非签字一方当事人。 

如在《人民司法》案例中，（2020）京01执异70号案件中，北京朗新明环保科技有限公司（以下简称“朗新明公司”）向北京市第一中级人民法院申请不予执行仲裁裁决。 

【案情简介】2005年8月31日，大同华建实业开发（集团）有限责任公司（以下简称华建实业公司）及孔志强与朗新明公司签订《股权转让合同》，将华建实业公司及孔志强在山西新源环保资源开发有限责任公司（以下简称山西新源公司）的部分股权转让给朗新明公司。同日，三方又签订了《关于股权转让的补充合同》，对于此次股权转让的遗留及新问题进行了约定。在《关于股权转让的补充合同》中，华建实业公司将其持有的山西新源公司49％股权委托给朗新明公司管理，并按核定收益获取股权收益。2008年7月10日，华建水务公司受让大同华建房地产开发有限责任公司（以下简称华建房地产公司）持有的山西新源公司49％股权，成为山西新源公司股东。华建水务公司主张，2005年12月5日华建实业公司与华建房地产公司合并为华建房地产公司，2008年7月10日，华建房地产公司将其持有的山西新源公司的49％的股权转让给了华建水务公司，华建水务公司至此成为享有华建实业公司权利义务的主体，并向朗新明公司主张合同权利。 

【法院观点】

1、关于吸收合并：仲裁条款对吸收合并后的公司依然有效

法院依据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定：“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。”

且法院认为，华建实业公司被华建房地产公司合并系在订立仲裁协议后，而且华建实业公司与朗新明公司在《股权转让合同》及《关于股权转让的补充合同》中亦没有就华建实业公司被合并后是否仍适用仲裁协议作出其他约定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条之规定，仲裁条款对承继华建实业公司权利义务的华建房地产公司继续有效。

据此，法院认为，华建实业公司与朗新明公司在《股权转让合同》中订立的仲裁条款对朗新明公司与吸收合并华建实业公司后的华建房地产公司具有约束力。 

2、关于债权转让：仲裁条款对受让人有效

法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第九条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”

法院认为，本案中，华建房地产公司将其持有的山西新源公司的股权转由华建水务公司持有，经过朗新明公司同意和认可的，朗新明公司也同意华建水务公司承担和享有原由华建房地产公司承担的义务和享有的权益，也并未提出只同意华建房地产公司转让股权，而对华建房地产公司在《关于股权转让的补充合同》中委托其行使的经营管理权不再履行的主张。

且法院认为，华建房地产公司在签订《公司股东股权转让协议书》时，将债权债务全部转让给了华建水务公司，而无论是华建实业公司还是吸收合并华建实业公司的华建房地产公司，均没有与朗新明公司就仲裁协议在发生公司吸收合并、股权转让等情形下是否适用、有效等问题做出约定，亦没有当事人在受让债权债务时对仲裁条款明确表示反对，也不存在当事人之间订立了单独仲裁协议的情形，因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第九条之规定，仲裁协议对华建水务公司继续有效，华建水务公司与朗新明公司就履行《股权转让合同》及《关于股权转让的补充合同》时产生的纠纷亦应适用《股权转让合同》中的仲裁条款，仲裁条款对朗新明公司与华建水务公司具有约束力。

综上，法院驳回北京朗新明环保科技有限公司提出的不予执行上海仲裁委员会作出的（2019）沪仲案字第0962号裁决书的申请。 

据此，笔者认为，若当事人未作出特殊约定或明确反对的意见，在公司并购特定情况下，如公司兼并中发生的吸收合并、债权转让等，仲裁条款的效力也可能会扩张至非签字一方当事人。 

（三）法院管辖条款效力

无论是外国投资者并购国内企业，还是国内企业之间的并购，交易各方越来越重视管辖条款，以防范地方保护主义。但在交易中的约定管辖效力如何，需要根据情况具体分析。 

1、法定管辖

（1）地域管辖 

根据笔者实务总结，认为涉及公司及并购类纠纷，无法得出必然由公司住所地人民法院管辖，而是应当从该交易或该纠纷是否涉及公司组织行为的变动，从而适用不同的法律规定。 

A.若该纠纷不涉及公司组织行为的变动，则仍属于合同性质的民事纠纷，应根据《民事诉讼法》第24条关于“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定确定管辖。 

如在（2018）最高法民辖终265号，李承峻、朱丽叶股权转让纠纷管辖权异议中，最高法明确，虽然股权转让纠纷作为最高人民法院《民事案件案由规定》“与公司有关的纠纷”的子案由予以规定，但并不是所有与公司有关的纠纷均需根据《民事诉讼法》第26条（现27条，以下同）来确定管辖。该条是关于公司诉讼案件特殊地域管辖的规定。 

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第22条规定：“因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，按照民事诉讼法第二十六条（现第27条）规定确定管辖。”可见，《民事诉讼法》第27条规范的公司诉讼，主要是指有关公司的设立、确认股东资格、分配利润、公司解散等公司组织行为的诉讼。本案不涉及公司的组织行为变动，仍属于合同性质的民事纠纷，适用“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”确定地域管辖。 

B.若该纠纷涉及公司组织行为的变动，则属于公司类型的民事纠纷，应根据《民事诉讼法》第27条关于“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”，但该条为特殊地域管辖而非专属管辖。 

如在（2014）民二终字第14号，兰州万佳置业有限公司（以下简称万佳置业）等股权转让合同纠纷管辖权异议中，最高法从体例解释上明确根据体系解释：《民事诉讼法》第26条（原第26条）为特殊地域管辖，而非专属管辖规定。 

该条文位于民事诉讼法第二章“管辖”的第二节“地域管辖部分”。该节第34条明确规定了专属管辖的情形，并不包括与公司有关的诉讼的情形。因此民事诉讼法第27条关于公司诉讼的规定应当理解为特殊地域管辖的规定而非专属管辖。 

在该案件中，当事人之间的协议管辖条款约定了发生纠纷应向甲方（刘天牧）、乙方（刘冰琳）住所地有管辖权的人民法院起诉，而民事诉讼法所规定的特殊地域管辖条款并不排除当事人的协议管辖约定，当事人对于争议解决方式有约定的从其约定，无约定或者约定不具有可操作性的依照该法律规定，确定案件的管辖法院。则最高法认定该协议管辖有效，最高院根据当事人住所地的实际情况，确定由上海市高级人民法院作为第一审法院审理本案。 

（2）级别管辖 

若该纠纷经过分析，被认定为属于合同性质的民事纠纷，则其诉讼标的额较容易确定，但一旦涉及股东资格确认纠纷等，如何通过确定诉讼标的额度来确认级别管辖，存在一定实务问题，但在入库案例中，法院提供一类确定级别管辖的思路：在入库案例2024-01-2-262-002张某某诉某科创机械公司、骆某某股东资格确认纠纷案中（案号（2021）川01民辖终157号），法院认为：股东资格确认纠纷实际解决的是当事人之间的股权归属问题。在无其他证据证明股权实际价值的情况下，可以根据当事人约定的股权价值认定案件的诉讼标的额，并据此确定案件的级别管辖。 

2、约定管辖

前文已经明确，公司类并购类合同纠纷中，即使涉及公司法律行为的变动，法律规定管辖为特殊地域管辖，而非专属管辖，并不排除当事人的协议管辖约定，当事人对于争议解决方式有约定的从其约定，无约定或者约定不具有可操作性的依照该法律规定，确定案件的管辖法院。但根据实务经营，建议尽量书面约定与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，如被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等。 

三、约定法院管辖和约定仲裁管辖的实务比较与建议

从比较法实务进行分析，国际商事并购交易中，仲裁是纠纷解决的主要方式。一方面可以避免地方乃至国家保护主义，另一方面，仲裁本身具备自愿性、高效性、专业性、保密性、独立性等优势，导致该争议解决方式受到多方青睐。但同时，国际并购交易中，约定仲裁解决纠纷的重要原因之一是管辖权与判决效力承认问题，因涉及不同司法辖区，对国家保护主义的担忧，投资者出于公平与效率的考量，才会选择仲裁条款。 

但如果出于统一司法辖区的并购交易，上述问题并非主要考虑因素。如果并购交易不涉及外国资本，则该因素的影响力更弱。此时并购交易中约定仲裁解决纠纷的缺陷也显而易见： 

仲裁“一裁终局”，且对于实体审理力度弱于诉讼。民商事争议的处理，主要依赖于当事人提供证据。但显然不是所有案件，仅通过当事人掌握或能提供的证据就能查明事实。特别是并购这类重大交易，如果一旦出现隐瞒证据或必要证据无法调取，必然导致裁判结果的客观公正性难以保障。但受限于仲裁管辖权来源于当事人约定，仲裁仅是民间裁判机构公权力属性较弱，调查取证的方式和手段有限，故仲裁程序查明事实的机制、体制远不如司法程序。仲裁程序可能不适合裁决需要穿透审理或涉及众多直接利益相关方的交易或商事行为，且通过该种方式作出的裁判为终局裁判，虽然保证效率，但同时也意味着当事人在仲裁裁决作出后，如果对结果不满意，将难以通过进一步的诉讼来寻求救济。 

且仲裁的启动成本高。虽然理论上仲裁这一争议解决具有经济性和效率性，但更多是从商业整体角度进行分析，就具体纠纷国仲裁的启动、审理，实际上耗时较长和费用高昂。以上海仲裁委员会为例，仲裁立案费为人民币5,000元，该费用在任何情况下不予退还，如果涉及关于仲裁员回避的决定收费人民币20,000元。其案件受理费也远高于法院收费标准。 

故本文建议，投资者可根据实际情况设置争议解决条款，如果对隐秘性、国家保护主义、涉外等特殊因素没有要求，可尝试协议约定管辖，如果涉及国际并购或交易主体具有保密性要求等特殊因素，可尝试设置多层次仲裁争议解决机制，以适合自身交易情况。