一、跨境大宗商品交易中的融资性贸易

       大宗商品跨境交易存在两种主要模式：进出口交易和转口交易。在一带一路、跨境电商和国内大宗商品交易场所引入线上跨境交易模式等技术手段的助力下，大宗商品跨境交易发展可期。我国个期货交易所和地方大宗商品交易场所，例如上海国际能源交易中心和前海联合交易中心分别在各自的业务领域开展了跨境交易，这为我国的大宗商品交易场所对外开放，实现境内境外互联发挥了很好的示范作用。此外，“互联网+外贸”的电商模式使中国跨境电子商务包括大宗商品跨境交易蓬勃兴起。例如作为全球首家全品类大宗商品跨境电商平台的聚贸=ESG跨境平台，就整合了大宗原材料商品的电子商务、在线融资、全球采购、云仓储、物联网、供应链金融、行情研究、期货套保、大数据支持等项目。

       大宗商品交易天然隐含对融资的特殊需求。大宗商品因为交易金额巨大（哪怕是金属产品也都是百万美金级别起步），买方一般没有那么雄厚的财力通过现金全额付款，所以融资杠杆的使用是在大宗商品交易里时空常见的，这就导致贸易性融资的出现。融资性贸易：指贸易企业缺乏资信条件，无法从银行取得融资时，通过引入第三方签订贸易合同以贸易的名义进行融资。贸易企业销售货物后通过支付货款和代理费等名目向第三方返还本金并支付利息的一种方式。融资性贸易的核心目的在于融资，即买方出于融资的需要和动机而让渡大宗商品交易的先手购买权予第三方 （即资金提供方），并以支付比先手交易为高的价格作为代价而成为后手采购方，以此获得货款支付的资金杠杆和延缓支付的宽限期。相应地，较高的后手价格形成的额外差价支付实质上即后手购买者对先手支付的融资利息。

       融资性贸易以高概率普遍存在于大宗商品的境内外交易领域中，其贸易与融资何为一体，一并进行，紧密结合而无法拆分，在实践中呈现托盘贸易、循环贸易、委托采购、总量监管贸易、走单走票不走人等多种方式和形式，但在法律形式均表现为贸易合同。这就对法律界提出新的急待解决的问题：对融资性贸易及其表现形式的贸易合同如何认定和界定其法律属性及由此派生的交易各方间的权利义务关系。

       二、对融资性买卖合同的司法实践

       国务院国有资产监督管理委员会严令禁止国有企业从事融资性贸易，是因为其旨在防止国有非金融企业跨界参与准金融业务而扰乱金融市场秩序，以及防止国有非金融资产承受额外资金风险。显然，这一立场并不能代替和左右法律立场和司法实践。

       相较与国资委上述态度，法院对融资性买卖合同的态度似乎较为和缓。从分析和梳理最高人民法院数年来公布的融资性贸易相关的案例后，我们可大致归纳出最高人民法院对于因融资性贸易而订立的贸易合同是否有效的认定标准和裁判逻辑。

       融资性贸易的交易特征包括循环贸易、走单走票不走货、低买高卖等，但并非具备了前述特征就一定是融资性贸易。认定交易是否属于融资性贸易时人民法院会综合依据在整个交易缔结和履行过程中合同各方在合同签订时是属于借贷还是买卖。从在案全证据链出发推定合同各方的真实意思表示。

       不少情况下法院并没有认定涉诉交易属于融资性贸易。主要原因在于依据主张方所举证据不足以认定交易的核心合意在于融资。此种情况下法院还是会按照认可贸易合同是以买卖为基础的法律关系。不过一旦在案证据可充分证明案涉交易是基于融资时，法院在认定买卖合同是否有效问题上会有不同判决。

       综合数个具有典型意义的案例来看，司法审判界倾向于认为判断是否属于融资性贸易需要考察合同订立时合同双方的真实的主观合意，不能以个别当事方在某一贸易环节的主观意图来推定当事各方缔结交易的原始动机和真实合意。个别表面特征如走单走票不走货的交易形式并非融资性贸易的本质特征。从立法和司法审判上看，我国现行法律、行政法规B并未禁止所谓“走单走票不走货物“的货物贸易模式明确强制性禁止，此类交易在根本上还属于商品货物买卖行为，不能仅以“未走货”为由，否定双方当事人之间的买卖合同关系。国资委对融资性贸易的认定标准，仅对其所管理的国有企业有行政约束 力，并无法律意义上的普遍约束力。

       在个别案例中，主审法官还进一步认为：即使被认定属于融资性贸易，只要贸易合同的缔结是基于交易双方的真实意思表示，买卖合同依然成立。与此相反，也有个别案例的主审法官认为：如果合同双方关于该交易的核心合意是以买卖形式达到融资的效果和目的，则认定涉案合同不属于买卖合同而无效。 
       总之，现行法律法规并未对融资性贸易性质的买卖合同是否应受法律保护做出明确的否定性规定。在司法审判中，对已有充分证据证实涉案买卖合同属于融资性贸的情况下，对涉案合同是否可作为买卖合同成立则存在两种不同的认定结果。一种是认定买卖合同依然成立而应受法律保护；另一种则是认定买卖合同不成立 该合同下有关当事方权益不受法律保护。

       三、对融资性买卖合同的法律分析

       首先，融资是贸易链中的各中间商的固有功能之一，也是其作为中间商的价值之一。贸易中间商之所以有存在的必要并因此获得相应报酬，在于其固有功能及由此提供的价值贡献。贸易中间商的功能除了贡献销售渠道和促进成交之外，还有分担市场和客户信用风险、储存安全库存以保证供货期限，还有就是通过向生产商（或供应商）支付货款而缩短生产商（或供应商）的收款期并向其提供资金头寸，从而提供融资。大宗商品交易链上的贸易中间商提供和发挥的融资作用更加显著和突出。综上，融资是贸易中间商的固有功能，不能因为双方当事方存在融资的需要和目的而缔结买卖合同，就简单地否定合同的买卖关系属性。

       其次，买卖合同的成立应严格遵循法定主义，民法典等成文法所规定的买卖合同成立要件是唯一的法律依据。。现行所有成文法规以和均未明确否定以融资为目的之一或主要目的的买卖合同的法律效力，更未把融资目的作为买卖合同关系不予成立的要件之一。因此，诸如国资委针对国有企业的禁止融资性贸易的规定等行业管理规章，不应是判断融资性买卖合同是否可成立以及是否受法律保护的依据。

       最后，融资性买卖合同是买卖合同的一种，其具有买卖合同的共性，它约了标的商品的所有权让渡及其对价。卖方从作为贸易中间商的买方获得贸易相关服务包括融资。如上文所提，融资本是贸易和买卖合同的固有之义。另一方面，融资性买卖合同具有更突出的融资功能。它通过约定具体交易下的特定付款方式和付款期，使卖方为买方提供了资金头寸。总之，融资本就是贸易活动的固有功能之一，只是在融资性买卖交易上占据更为主导的地位而已。所有应承认融资性买卖合同的买卖法律关系属性。

       四、融资性贸易的风险管控

       从诸多案例所展现的正反两方面经验来看，从事融资性贸易应主要从以下方面管控履约风险：

       1.  注重审查贸易的真实性背景

       业面对新业务时，应当对拟交易的贸易背景做谨慎审查，审查的内容包括但不限于客户的资信情况、行业口碑、客户的关联公司、交易上下游的背景情况、企业在交易链条中所处的角色、产品流通的各个环节把控等。只有在充分了解贸易背景的情况下，才能准确评判交易的性质、可行性和交易风险。

       2.  在商品买卖关系框架内通过货款支付安排实现融资

       企业拟进行交易时，应当始终坚持以做真实的贸易为出发点，体现大宗商品的所有权让渡和对标市场行情的对价。如交易确实有融资需求，可以在真实贸易的基础上通过付款方式和付款期的约定来实现对卖方的融资。不宜也不应在贸易买卖框架之外另行单独做出和约定相关的融资安排。这样的话，交易的买卖关系属性更容易被主审法院所接受和认可，从而得到司法保护。

       3. 定期或随时跟踪了解大宗贸易履约进展和客户财务经营状况

       在大宗商品贸易的履约过程中，当事企业应确保本企业至少控制货物或者货款。履约各环节都难免存在违约风险，因此在签订贸易合同后，应保持跟进监督履约进展，着重关注物流转与资金流。完成履约需要一定的周期，在此过程中市场环境不断变化，各企业的经营和财务状况也随之变化。一旦发现异常情况，则应及时预警，并全面准确评估风险，以决定是否继续交易。

       4.  监控融资后动态

       大宗商品的融资性贸易以买方通过一定方式的货款支付给予卖方资金融通。为控制融资风险，买方应对或货款支付的时间、方式和所用支付工具谨慎择定，对对方可能的违约风险保持警觉，尤其要关注对标的大宗商品的控制权以及融资企业的还款意愿和能力。必要时过增加保证金、提供担保、适当的支付票据等方式最大化保障所融资金的安全。另一方面，保持对货物的控制或处置权也是保障资金安全的间接方式。

       货物与货款是保障贸易安全的两个关键。融资性贸易的实质在于通过贸易方式获得融资。所让渡的标的商品实质上具有可回购或可转让的抵押物性质。在融资性贸易中，对于提供资金的买方而言，要绝对避免既无法控货企业也无法收回货款的困境。

       五、大宗商品融资性贸易的增值税虚开风险

       为打击虚开增值税专用发票，在税收实践中税务机关普遍以交易流、货物流和资金流是否一致作为判断的标准。各地不少税务主管机关认为：融资性贸易没有真实的货物交付，尤其是走单走票不走货的交友模式下更是出现货物流与交易流和资金流不一致的情形，由此这类交易涉嫌虚开增值税专用发票。

       笔者观点是：对不走货的融资性贸易中所开具的增值税专用发票，不能简单地以三流不一致为由而认定为虚开，这是因为：（1）我国《物权法》规定了货物交付的四种形式，即现实交付、简易交付、指示交付占有改定。除了现实交付（即卖方将其标的物的实际占有控制权转移给买受人），其余三种都是拟制交付，即通过转让交付代表标的物占有权利的凭证（例如提货单等），拟制交付方式在实践中广泛应用和存在。因此，不宜将货物流狭隘地理解为实际货物的交付，拟制货权凭证的交付流转同样可构成货物流；（2）在融资性贸易合同被认可有效成立的前提下，建立在此基础合同上的拟制交付行为同样合法有效。 综上，合法有效的货权凭证流转可构成实开增值税专用发票的充分基础。 

       不过，融资性贸易下的增值专用发票被当地税务机关认定为虚开的风险客观存在，难以回避。当事企业应谨慎涉及操作细节，尽可能保持“三流一致”。或者保存可证明三流事实上一致的充分证据。