近日, 最高人民法院民二庭发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(征求意见稿)(下称“《民法典担保部分司法解释征求意见稿》”或“《征求意见稿》”)。

       笔者注意到, 《征求意见稿》第二十一条涉及到主合同和担保合同(主从合同)争议解决方式与管辖法院的确定。该规定脱胎于《担保法司法解释》 [1] 第一百二十九条。但是, 《担保法司法解释》第一百二十九条仅仅只是为了解决主从合同如何确定法院管辖的问题, 并不涉及法院管辖之外的争议解决方式。[2]

       《征求意见稿》第二十一条涉及的情形非常广泛, 当事方约定的“争议解决方式”可能包括诉讼、仲裁和调解等方式。为讨论方便, 本文主要探讨诉讼和仲裁两种情形。第二十一条的问题在于, 可能将未签署仲裁条款的第三方拉入仲裁程序之中, 违反仲裁基本原理, 与《仲裁法》产生冲突 [3] 。

       首先, 笔者注意到, 《征求意见稿》的规定与包括最高人民法院在内的已有的司法实践不一致。

       其次, 该条规定的内容与国际主流意见亦存在冲突, 若法院判决或者仲裁裁决涉及境外执行, 可能会出现法院判决和仲裁裁决被拒绝承认和执行的情况。

以下是笔者对目前国内司法实践和国际主流意见涉及此问题的梳理。

       一. 《征求意见稿》第二十一条与国内司法实践不一致的情形

       (一) 主合同和担保合同均约定了仲裁条款但并未选择同一仲裁机构

       根据《征求意见稿》第二十一条第一款, 该种情况下, 应根据主合同约定的仲裁条款

确定管辖。这与目前的司法实践是不相符的。目前的司法实践是, 对于主合同和担

保合同约定的仲裁机构不一致的情况下, 应当尊重当事人的意思自治, 当事人可就主

合同和担保合同分别在不同的仲裁机构申请仲裁。

       重庆市第一中级人民法院在(2019)渝01民特494号乐视网信息技术(北京)股份有限公司申请重庆战略性新兴产业乐视云专项股权投资基金合伙企业撤销仲裁裁决民事裁定书中认为:

       “《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十九条关于按主合同约定确定从合同管辖规定的适用前提是主从合同均由法院管辖。在主合同约定的主管管辖不同的情况下, 主从合同应分别有法院或仲裁委员会主管管辖。在主合同约定由仲裁委员会主管管辖的情况下, 从合同未约定适用主合同管辖或未对管辖作出约定的, 主合同约定的仲裁主管管辖效力不及于从合同。本案即便将案涉《承诺函》视为案涉《股权收购及担保合同》的从合同, 但该两份合同并未约定不同的法院管辖, 而是约定的不同仲裁委员会管辖, 且案涉《承诺函》中并无适用案涉《股权收购及担保合同》管辖的相应约定, 其不属于前述法律规定的情形。故申请人的该项主张于法无据, 本院不予支持。”

       由此可见, 鉴于仲裁条款的自愿性和独立性, 主合同和担保合同分别明确约定仲裁条款并选择仲裁机构的, 应当充分尊重当事人的意思自治。当主合同和担保合同约定不同的仲裁机构时, 债权人应分别根据主合同和担保合同的约定向不同的仲裁机构分别针对债务人和担保人提起仲裁申请。

       (二) 主合同约定法院管辖, 担保合同约定仲裁管辖

       根据《征求意见稿》第二十一条第一款, 该种情况下, 债权人一并起诉债务人和担保人的, 应当以主合同约定的法院确定管辖权。这与目前的司法实践并不相符。目前的司法实践是, 在担保合同约定仲裁管辖时, 应当尊重当事人选择仲裁的意思表示。

       最高人民法院在(2016)最高法民辖终122号方正东亚信托有限责任公司与北京政泉控股有限公司、盘古氏国际大酒店有限责任公司金融借款合同纠纷二审民事裁定书中认为:

       “首先, 案涉《信托贷款合同》与《抵押合同》虽为主从合同关系, ……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条规定的是在主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼时, 主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的, 应当根据主合同约定确定案件管辖法院。适用该条规定的前提是因主合同和担保合同发生的纠纷均属人民法院主管。本案中, 《抵押合同》15.2约定: 抵押权人、抵押人发生的任何争议, 由双方协商解决。协商不成, 均应向武汉仲裁委员会申请仲裁解决。该约定系双方当事人真实意思表示, 应认定有效。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条: ‘当事人达成仲裁协议, 一方向人民法院起诉的, 人民法院不予受理’的规定, 应当驳回方正东亚信托对政泉控股的起诉。”

       在该案中, 方正东亚信托有限公司与盘古氏国际大酒店有限公司签订的《信托贷款合同》约定的是法院管辖, 方正东亚信托有限公司与北京政泉控股有限公司签订的《抵押合同》约定的是仲裁管辖。因此最高人民法院认为, 该案不能适用《担保法司法解释》, 而应尊重抵押权人与抵押人关于仲裁的意思表示。

       (三)主合同约定仲裁管辖, 担保合同约定法院管辖

       根据《征求意见稿》第二十一条第一款, 该种情况下, 债权人一并起诉债务人和担保人的, 应当以主合同约定的主管确定管辖权。这与目前的司法实践并不相符。目前的司法实践是, 主合同约定仲裁管辖, 担保合同约定法院管辖的, 担保权人与担保人的争议应当以担保合同中约定的法院确定管辖。

       最高人民法院在(2017)最高法民辖终327号惠州侨兴电信工业有限公司、惠州侨兴电讯工业有限公司金融借款合同纠纷二审民事裁定书中认为:

       “《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条规定, ‘主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的, 应当根据主合同约定确定案件管辖法院’。该条规定明确的是, 因主合同和担保合同发生的纠纷均属人民法院主管, 以主合同的约定确定管辖法院。而本案主合同明确约定申请仲裁, 排除了法院主管, 故本案不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条的规定。据此, 本案应根据《还款承诺书》和《担保函》约定的管辖条款确定管辖法院。”

       在该案中, 主合同明确约定申请仲裁, 排除了法院主管, 担保合同约定法院管辖, 最高人民法院认为, 本案应依据担保合同中约定的管辖条款确定管辖法院。

       (四)主合同未约定争议解决条款, 担保合同约定争议解决条款

       根据《征求意见稿》第二十一条第一款, 债权人一并起诉债务人和担保人的, 在该种情况下, 应当依主债权债务关系确定管辖法院, 即按照民事诉讼法的规定来确定管辖法院。然而目前的司法实践是, 对于主合同未约定争议解决条款, 担保合同约定仲裁的, 仲裁条款有效。

       山西省晋中市中级人民法院在(2020)晋07民终617号晋中银行股份有限公司、晋中市博盈贸易有限公司追偿权纠纷二审民事裁定书中认为:

       “主合同和担保合同并非必须合并审理的情形, 主合同与从合同可以约定不同的纠纷解决方式。本案中, 虽然从合同保证担保合同约定了纠纷解决方式为仲裁, 但主合同并未约定纠纷解决方式, 从合同关于纠纷解决方式的约定不能类推适用于主合同。一审法院适用法律错误, 应予纠正, 上诉人与博盈公司纠纷属于人民法院民事案件管辖范围, 受诉法院应对该纠纷进行实体审理。但上诉人与智鑫公司之间保证担保合同约定了发生纠纷经由仲裁委解决, 因此排除了法院的管辖, 一审裁定驳回上诉人对于智鑫公司起诉部分正确。”

       (五)主合同约定争议解决条款, 担保合同未约定争议解决条款

       《征求意见稿》第二十一条第一款仅就主合同和担保合同均约定、均未约定或仅担保合同约定争议解决条款的情形作出了规定, 但未提及主合同约定但担保合同未约定争议解决条款的情形。目前的司法实践中, 主流观点认为, 主合同的仲裁条款不直接约束担保合同。

       最高人民法院在(2013)民四他字第9号《关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深证仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》中认为, “案涉担保合同没有约定仲裁条款, 仲裁庭关于主合同有仲裁条款, 担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。仲裁庭对没有约定仲裁条款的担保合同进行审理并作出裁决, 担保人王国建申请撤销该仲裁裁决中涉及其作为担保人部分的裁项的理由成立。”

最高人民法院在(2013)民二终字第69号中航惠德风电工程有限公司、辽宁高科能源集团有限公司保证合同纠纷二审民事裁定书中认为:

       “中航公司与瑞祥公司在双方签订的买卖合同中约定了仲裁条款, 该条款仅约束合同当事人, 对保证人并无约束力, 中航公司可依据买卖合同对瑞祥公司提起仲裁, 也可基于担保关系对高科公司提起诉讼, 高科公司以买卖合同中存在仲裁约定为由进行抗辩缺乏依据。” 

由此可见, 最高人民法院认为, 主合同的仲裁条款不直接约束担保权人与担保人之间争议的解决。

       二. 《征求意见稿》第二十一条与国际主流意见可能存在冲突

       由上可见, 当主合同和担保合同的约定均仅涉及法院管辖时, 《征求意见稿》与现行司法解释和司法实践是一致的, 但当主合同和担保合同涉及仲裁条款管辖的确定时, 《征求意见稿》的规定与司法实践存在冲突。

       国际上法学界的主流观点是, 仲裁不同于诉讼, 仲裁作为合同纠纷的解决方式以当事人的意思自治为前提, 特定仲裁机构对合同纠纷的管辖权来自于当事人的授权。 [4]

       纵观国际上《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)、《欧洲国际商务仲裁公约》《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》(《华盛顿公约》)及《美洲国际商事仲裁公约》(《巴拿马公约》)的规定, 从原则上来说, 仲裁条款也仅约束协议当事人。 [5]

       若担保合同未约定仲裁管辖, 却需要担保人根据主合同中的仲裁条款受仲裁管辖, 或担保合同约定了仲裁管辖, 却需要担保人根据主合同中的仲裁条款受其他仲裁机构或法院进行管辖, 这样“一刀切”的规定可能与国际主流的司法观点以及国际主流的仲裁理论与实践产生冲突。

       当然, 笔者也注意到, 国际上的司法实践也在某些特定的情况下, 承认仲裁条款非缔约方可以受仲裁条款约束, 这其中就包括担保人受主合同中仲裁条款约束的情况。 [6]

       然而需要指出的是, 即便存在某些特定情况, 在主合同和担保合同的语境下, 无论是大陆法系还是普通法系的国家均认为, 担保人原则上不被认为是仲裁条款的当事人, 因而不受主合同中仲裁条款的约束。 [7]

       在主合同和担保合同语境下, 以上提到的特殊情况包括以下四点 [8] :

       1)    当担保人因担保权人将主合同中的权利转让而受益时 [9] ;

       2)    当担保人履行主合同下的义务时 [10] ;

       3)    当担保人将主合同下关于仲裁管辖的条款合并入担保合同时 [11] ; 以及

       4)    当担保人存在默示合意, 可以被视为主合同下的当事人的情形。 [12]

       其中, 第4)点的默示同意应特别考虑担保人和担保权人之间的商业角色。 [13]

       通常来说, 为合同下付款义务提供担保的银行或第三人不应被视为主合同下的当事人, 但母公司或其他关联实体为其关联公司合同下的义务提供担保时, 该担保关系可能说明担保人同意受主合同下仲裁条款的约束。[14] 以下, 笔者将以瑞士联邦最高法院的一例判决详细说明, 当担保合同未约定争议解决条款, 主合同约定仲裁管辖时, 国际主流的司法实践的做法。 [15]

       该案中, 一家于卡塔尔注册的承包人与一家塞浦路斯的分包人就卡塔尔境内的一处海洋工程订立了价值约1,400万美元的建设合同。建设合同选择以瑞士法作为实体法并约定在日内瓦以国际商会(International Chamber of Commerce)仲裁规则进行争议解决。此后, 根据建设合同, 位于意大利的承包人的母公司与分包人签订了一般保证合同, 该一般保证合同明确提及了建设合同的内容并承诺, 若承包人不履行付款义务, 承包人的母公司将赔付相关款项。在承包人拒绝履行付款义务的情况下, 分包人将承包人与承包人的母公司列为被申请人向仲裁庭申请仲裁。仲裁庭拒绝认定其对承包人的母公司具有管辖权, 分包人遂向瑞士法院起诉要求撤回仲裁庭的裁定。

       瑞士联邦最高法院认为, 首先, 根据合同的相对性原则(principle of relativity), 仲裁条款的非缔约当事人原则上不受仲裁条款的约束。然而, 若存在下列情况, 包括债权的转让、债务的承担(债务转移及承担连带担保责任)以及债务的加入, 仲裁条款可以约束非缔约方。

       承包人的母公司并没有承担连带保证责任, 担保合同也未明确提及主合同中的仲裁条款, 而只提及了需要保证的主合同下的付款义务, 因此保证人不能被视为仲裁条款的当事人。

       其次, 根据默示同意的原则, 若主合同未明确表明非缔约当事人应受仲裁管辖, 必须存在经债权人善意的合同解释后, 保证人表明其愿意受仲裁条款管辖的情形。

       保证人不存在相关的能够被解释为承认受仲裁条款约束的行为。这里, 虽然保证人是主合同下债务人的母公司, 法院认为这并不足以认定存在足够的商业联系使得保证人受仲裁条款的约束。

       可以对比的相关情况是, 此瑞士联邦最高法院作出的另一案中 [16] , 主合同下债务人的实际控制人作为保证人, 持续妨碍主合同下义务的履行, 在这种情况下, 该行为可以被认定为存在默示同意。

       据此, 瑞士联邦最高法院认定仲裁裁决有效。

       综上, 国际主流意见在特定情况下, 也承认担保合同可以受到主合同中争议解决条款的约束, 但必须存在打破合同相对性, 或是经合同解释后可以认定双方合意接受仲裁条款约束的情形, 而非“一刀切”地认为, 从合同应依主合同确定管辖。

       因此, 笔者建议贵庭慎重对此作出统一化的规定, 而是留待司法实践逐步形成成熟的意见后再对此作出可行的规定。以免引发诉讼和仲裁两种争议解决方式的冲突。因此, 笔者建议对《征求意见稿》第二十一条修改如下:

       “第二十一条【争议解决方式与管辖法院的确定】债权人一并起诉债务人和担保人, 主债权债务合同和担保合同均约定了争议解决方式或者管辖法院, 约定不一致的, 应当根据主债权债务合同的约定确定主管或者管辖事项; 均未约定任何争议解决方式争议解决方式或者管辖法院或者仅担保合同约定管辖法院的作出约定的, 根据主债权债务关系确定管辖法院。

       一般保证中, 债权人起诉保证人后又申请追加债务人为共同被告, 债务人提出管辖权异议的, 应当根据主债权债务关系确定管辖法院。

       连带责任保证中, 债权人仅起诉保证人, 保证合同约定了争议解决方式或者管辖法院的, 依照该约定确定主管或者管辖事项; 未约定争议解决方式或者管辖法院的, 根据保证合同关系确定管辖法院。”

(注: 黑色部分为笔者的修改意见, 并非《征求意见稿》原文)

[1]  全称为: 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》。

[2]  李国光主编: 《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》, 人民法院出版社2000年版, 第431页。

[3]《仲裁法》第四条规定, “当事人采用仲裁方式解决纠纷, 应当双方自愿, 达成仲裁协议。没有仲裁协议, 一方申请仲裁的, 仲裁委员会不予受理。”

《仲裁法》第五条规定, “当事人达成仲裁协议, 一方向人民法院起诉的, 人民法院不予受理, 但仲裁协议无效的除外。”

[4]  加里·博恩(Gary Born), 最高人民法院国际商事专家委员会委员、新加坡国际仲裁中心前主席, 在其出版物《国际商事仲裁》(International Commercial Arbitration [Volume I], 2nd ed. 2014, Kluwer Law International)第1406页写道, “国际商事仲裁从根本上来说是以合意为基础的。这样的结果是, 仲裁协议的效力仅约束协议当事人, 而不包括其他人。”美国波士顿大学法学院教授William W. Park在其出版的论文《银行与金融中的仲裁》(Arbitration in Banking and Finance)(17 Ann. Rev. Banking L. 213 (1998))第49页中也提到, “仲裁员的权力来自争议当事人的合意。在没有该合意的情况下, 商事仲裁员通常会因其与争议不存在关联性而失去对于该争议的裁判权。”国际商事仲裁理事会顾问Hunter教授等人合著的《雷德芬与亨特论国际仲裁》(Redfern and Hunter on International Arbitration, 6th ed. 2015, Oxford University Press)第71页写道: “仲裁的合意是国际仲裁的基石。”

[5]《承认及执行外国仲裁裁决公约》(1958年6月10日在纽约订立, 又称《纽约公约》)第二条第一款规定, “当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议, 如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系, 不论为契约性质与否, 应提交仲裁时, 各缔约国应承认此项协定”, 以及第四条规定, “为了获得前条所提到的承认和执行, 申请承认和执行裁决的当事人应该在申请的时候提供: ……(2)第二条所提到的协议正本或经正式证明的副本”; 《欧洲国际商事仲裁公约》第一条第二款第一项规定, 仲裁协议“指合同中的仲裁条款，也指仲裁协议; 该合同或仲裁协议, 是指经当事人签订的, 或包括在当事人交换的书信和电报中或电传通讯中的。”(斜体为着重点); 《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》第二十五条规定, “管辖适用于缔约国(或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端”(斜体为着重点); 《美洲国家国际商事仲裁公约》(《巴拿马公约》)第一条规定, “当事人把他们之间在商务活动方面可能发生的与已发生的各种争议交付仲裁裁决的协议, 是有效的。”(斜体为着重点)

[6]  加里·博恩(Gary Born), 《国际商事仲裁》(International Commercial Arbitration), 第1412-1413页, “仲裁协议的非缔约方受仲裁协议约定的法理基础包括代理、公司人格混同(alter ego)、默示同意、关联公司、禁止反言、第三方受益、担保、代位、法律继承、承认及债务承担。”

[7]  同上, 第1460页; 又如, 美国第五巡回法庭审理的Bridas SAPIC案(345 F.3d at 357), “通常来说, 当担保人并非合同中仲裁协议的当事人时, 其不应就该仲裁协议被强制要求参与仲裁”; 又如, 瑞士联邦最高法院判决, Judgement of 19 August 2008, DFT 4A_128/2008, “原则上担保合同必须存在仲裁协议或者明确指向主合同中的仲裁条款才能受仲裁管辖, 否则担保人必须明确声明或以行动表明其愿意受仲裁管辖。”

[8]  加里·博恩(Gary Born), 《国际商事仲裁》(International Commercial Arbitration), 第1461页。

[9]  瑞士联邦最高法院判决, Judgement of 19 August 2008, DFT 4A_128/2008, 当担保人作为合同受让人承担合同下的义务时, 贷款协议中的仲裁条款将约束担保人, 除非受让时明确排除仲裁条款的适用。

[10]  英国高院在Stellar Shipping Co. LLC v. Hudson Shipping Lines [2010] EWHC 2985 (Comm) (English High Ct.) 中认为, 担保人签字于主合同时, 其通常受主合同中仲裁条款的约束。

[11]  美国第二巡回法院在Chowctaw Generation Ltd v. Am. Home Assur. Co., 271 F.3d 403, 405(2d Cir. 2001)中认为, 尽管担保合同未包含仲裁条款, 但主合同包含仲裁条款, 且担保合同提及了主合同中的条款并承认担保合同是主合同的一部分(如同完整地在主合同下列明一般), 此时担保人可依主合同下的仲裁条款主张仲裁管辖。

[12]  见下文评析的瑞士联邦最高法院判决, Judgement of 19 August 2008, DFT 4A_128/2008。

[13]  加里·博恩(Gary Born), 《国际商事仲裁》(International Commercial Arbitration), 第1462页, 脚注300: 担保人在主合同交易中扮演的角色越重要, 越能说明当事人希望担保人受主合同仲裁条款的约束, 见瑞典上诉法院在Judgement of 16 May 2002, Case No. T4496-01 (Svea Ct. App.), 该案中主合同的买方和担保人各自的义务是相同的, 且担保人注意到主合同中存在仲裁条款, 担保人应受仲裁条款的约束。

[14]  同上。

[15]  瑞士联邦最高法院, Judgement of 19 August 2008, DFT 4A_128/2008。

[16]  瑞士联邦最高法院, Decision of October 16 2003, 129 III 727, Swiss Arbitration Association (ASA) Bulletin 2/2004, pp 364 et seq.