2020年1月13日，国务院国有资产监督管理委员会（“国资委”）发布了《关于切实加强金融衍生业务管理有关事项的通知》（“《通知》”），《通知》已于发布的同日生效。《通知》出台已逾半年，政策效果却在持续发酵。特别是，对于境内外金融机构而言，《通知》的实施对其与中央企业交易对手叙做金融衍生品交易会产生哪些影响，值得我们持续关注。 

一、 《九民纪要》背景下对《通知》的违反或对合同效力产生影响 

作为部门规章，《通知》的主要功能还是集中在行政监管，一般情况下不涉及对合同效力的评价。但随着2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）的发布，行政监管与民商事审判的关系被重新予以审视。《九民纪要》第31条规定，即便一项规定在法律位阶上只属于部门规章，若该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，违反该规章也会导致合同无效。事实上，司法实践中也已有法院在裁判中借道“公序良俗”或“社会公共利益”来否定违反金融监管规章的合同效力。 

就《通知》而言，在监管对象和社会影响上，中央企业是国有经济的重要组成部分，肩负国有资产保值增值的重任，《通知》的出台是“增强国有经济抗风险能力”这一精神的具体落实；在监管强度和交易安全保护上，《通知》总体原则是坚持从严管控、坚持套期保值和坚持风险可控。这些因素在法院认定《通知》中的相关规定是否涉及公序良俗时都可能成为法院的重要考量。尽管我们可以主张，因《通知》所规制的对象只是金融衍生品交易中一方（即）的行为，而未规制包含金融机构在内的双方的行为，因此从保护交易相对人的角度，不应轻易否定合同效力。但在当前强调金融稳定、防控系统性金融风险的大背景下，仍然存在违反《通知》可能导致金融衍生品合同被认定为无效的法律风险。 

二、 金融机构在与中央企业交易对手方叙做衍生品交易的操作要点 

如上分析，鉴于违反《通知》可能对金融衍生品合同的效力产生影响，金融机构在与中央企业交易对手叙做衍生品交易时，除关注已有的监管规范中规定的适当性义务等要求外，从《通知》本身的规定出发，还应着重关注交易对手方是否存在缺资质、超品种、超规模、超期限、超授权等五项要点，尽到善意相对人的谨慎、注意义务，以最大程度地降低自身可能面临的法律风险。具体如下：

(一) 审查交易对手方业务资质

《通知》从两方面规定了中央企业交易对手方在境内外从事衍生业务的资质要求：从静态要求来看，操作主体开展金融衍生业务需经集团董事会核准；从动态要求来看，，资产负债率高于国资委管控线、连续3年经营亏损且资金紧张的操作主体，不得开展金融衍生业务。

具体操作而言，金融机构应当如何审查中央企业开展金融衍生业务的资质？根据《通知》的规定，核准业务资质的职权属于集团董事会，董事会下设的风险管理委员会或承担风险管理职责的专业委员会对业务资质核准提出的审核意见，将作为提交董事会决策的必备要件。尽管《通知》未明确规定“董事会决策”的作出形式，但我们倾向认为，该等决策应以“决议”的形式作出。此外，《通知》还规定，集团董事会核准的业务资质，应当及时报国资委备案。因此，除了集团董事会决议之外，向国资委进行报备的手续文件也应当是金融机构的审查对象。

金融机构是否需要中央企业交易对手提供近三年的资产负债表，以证明其资产负债率不高于国资委管控线，且未出现连续3年经营亏损或资金紧张的情况？鉴于金融机构在《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（“《暂行办法》”）等监管规定项下本身即负有对交易相对方进行适合度评估的法定义务，且《通知》明确提出该等与市场准入相关的禁止性要求，因此，无论是从善意相对人还是从合规的角度，金融机构要求中央企业交易对手提供近三年的资产负债表无疑都是更为谨慎的做法。

(二) 交易品种有限且应与主业经营密切相关、结构简单

《通知》所明确列举的金融衍生业务包括两大类：一是商品类衍生业务（指以商品为标的资产的金融衍生业务，包括大宗商品期货、期权等），二是货币类衍生业务（指以货币或利率为标的资产的金融衍生业务，包括远期合约、期货、期权、掉期等）。值得注意的是，《通知》的措辞“本通知所指金融衍生业务，主要包括……”虽然并未将其他衍生产品（如股权类及信用类衍生品）明确排除在外，但鉴于《通知》本身所体现的监管思路，金融机构在推介其他交易品种时应审慎考虑其是否在中央企业核准从事的交易品种范围内。

根据《通知》的规定，中央企业从事的交易品种应当与其主业经营密切相关，不得超越规定的经营范围。交易工具应当结构简单、流动性强、风险可认知。从金融机构的角度，金融机构应当向中央企业交易对手方推介与其真实需求挂钩的基础资产或基础负债合理相关、基础、简单的衍生产品，严守套保原则，最大程度地减小被认定为投机交易的风险。

(三) 保值规模应与业务规模相匹配

根据《通知》的规定，实货规模、保值规模、资金占用规模等是集团审批年度业务计划时的重点审核内容。对于商品类衍生业务，其年度保值规模不得超过年度实货经营规模的90%，其中针对商品贸易开展的金融衍生业务年度保值规模不得超过年度实货经营规模的80%。时点净持仓规模不得超过对应实货风险敞口。不同操作主体、不同交易品种的规模指标不得相互借用、串用。套期保值对应关系的建立、调整和撤销需符合生产经营的实际需要，不得频繁进行短线交易。而对于货币类衍生业务，其规模也应当在资金需求合同范围内，原则上应当与资金需求合同一一对应。

对于金融机构而言，在与中央企业交易对手方进行商品类衍生业务交易时，应要求对方提供年度业务计划等文件材料，审核其保值规模是否符合《通知》的相关规定；在交易过程中，如对方频繁进行短线交易，应充分、及时地进行风险披露。在与中央企业交易对手方进行货币类衍生业务交易时，应要求对方提供资金需求合同等文件材料，以审核保值规模是否与其资金需求相匹配。

(四) 交易期限应在实货/资金需求合同范围内

根据《通知》的规定，中央企业从事金融衍生业务时，持仓时间一般不得超过12个月或实货合同规定的时间，不得盲目从事长期业务或展期。因此，金融机构在与中央企业交易对手叙做衍生品交易时，应对交易期限予以关注，尤其对于长期业务和展期，应当对中央企业交易对手进行充分、及时的风险披露，必要时还应当对实货/资金需求合同规定的时间进行核实，以确保金融衍生业务的期限在实货/资金需求合同范围内。

(五) 协议的签字人及交易人员应取得授权

《通知》规定，企业董事会或类似决策机构负责交易授权审批。授权应当明确有交易权限的人员名单、交易品种和额度。人员职责发生变更时应当及时中止授权或重新授权。严禁企业负责人直接操盘。

考虑到司法实践中适用表见代理原则的难度，为防范中央企业交易对手的代表缺乏相关授权所带来的风险，金融机构不能仅依赖交易对手方公章所确认的各项授权文件，而应要求其提供董事会或类似决策机构所作出的授权审批文件，并审慎查核其具体授权人员名单及授权范围等。

值得注意的是，《通知》明确禁止企业负责人直接操盘。结合《通知》第一条第（四）款的规定，我们理解，此处的“企业负责人”指的是“金融衍生业务的分管负责人”。 

三、 对《通知》的总体评价与展望 

《通知》通过对原有金融衍生业务监管制度进行整合、修订，初步建立起了一套新的监管制度框架体系，覆盖了事前、事中和事后的关键环节，在落实各主体管控责任、强化套期保值原则、实施分类管控、细化风险管控要求、严控操作关键节点、强化监督检查等方面均有可取之处。尤其是，《通知》第二条第五款提出“建立科学合理的激励约束机制”，将金融衍生业务盈亏与实货盈亏进行综合评判，而不再将绩效考核、薪酬激励与金融衍生业务单边盈亏简单挂钩，这样既能更为客观地评估业务套保效果，也能有效避免因片面强调金融衍生业务单边盈利而导致的投机行为，或者片面强调金融衍生业务单边亏损而否认衍生业务达到交易目的并由此导致的讼累，这种制度模式是值得肯定的。 

虽然原则上《通知》只对各中央企业具有强制约束力，但其同时亦提出，各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团国资委可参照《通知》开展本地区金融衍生业务监管工作。《通知》下发后，国资委也已经开始组织对中央企业和地方国资监管部门进行培训。因此，我们预计，地方国资监管部门可能也会通过制定规范性文件将《通知》的精神同样落实到地方国企当中，以达到“上下统一”的效果。