“家丑不可外扬”的传统文化下，家庭暴力问题进入立法视野经过了相对漫长的试炼过程，并在近年有了较大突破。本文拟就其中人身安全保护令议题，进行历史沿革、学理及司法实践的初步查考。

一、立法沿革

2016 年 3 月 1 日，《反家庭暴力法》（“《反法》”）施行。该法在我国首创了人身安全保护令制度，规定当事人因遭受家庭暴力或面临家庭暴力的现实危险，可以向法院申请人身安全保护令（“人身保护令”）。2022 年 3 月 5 日，最高人民法院（“最高院”）、全国妇联、公安部、民政部等七部委联合发布《关于加强人身安全保护令制度贯彻实施的意见》（“《七部委意见》”），提出了法院对人身保护令案件的立案和执行程序的宏观指引，以及未成年人相关保护令案件的局部调查规则。

随后，2022 年 7 月 14 日，最高院公布《关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》（“《保护令规定》”），对《反法》进行了进一步的解释。《保护令规定》亮点颇多，包括明确了以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件等非直接身体接触方式进行侮辱、诽谤、威胁等言辞暴力的行为属于精神侵害，也包括用列举证据形式方式，有效指导被害人举证，协助法官调查搜证，高效裁决。

根据新闻报道1，2022 年 8 月初，全国法院共开出 10917 个人身保护令。同时，以“人身安全保护令”为关键词和“民事”争议下的“人身安全保护令”纠纷为案件类型，从“北大法宝”数据库中，大约可以检索到 2600 余份裁判文书，彰显我国的人身保护令制度逐渐走向规范化和常态化。

二、人身保护令的性质

理论界存在共识，虽然《反法》早于《民法典》出台，但人身安全保护令隶属《民法典》第九百九十七条规定的禁止侵害包括生命权、健康权、身体权在内的人格权行为禁令的一种，系人格权禁令针对家庭暴力行为的具体化适用。该禁令并不是行为保全，而是针对人格权保护所形成的的一种特殊的非讼司法制度，兼具实体法和程序法特征。2 最高院最新修订的《民事案件案由规定》，将“申请人身安全保护令”作为一级案由“ 非诉程序案件案由”下的独立二级案由，也是佐证。该二级案由下设两个三级案由：人身安全保护令申请审查案件，类型代字为“民保令”；人身安全保护令变更案件，类型代字为“民保更”3。 人身保护令程序与行为保全程序必须加以区别的原因在于，人身保护令申请程序虽然同样是为了保护当事人的实体人格权利益，但无需提供担保4。学界也认为，法院在审查申请的证明标准时，也无需像行为保全一样考虑胜诉率。5 即，人身保护令程序主要是为了预防暴力侵害，并没有对其他实体程序的依附性。《保护令规定》第一条从立法层面明确，申请人身保护令，不以提起民事诉讼为前提。但人身保护令程序与《民法典》6实体请求权又确实存在着一定的连接点。《反法》所意欲保护的个体利益和对其保护的方式并非无本之木或可漫无边际。《反法》第二十九条规定的施暴禁令可归类于《民法典》第九百九十五条的停止 侵害请求权，接触禁令和迁出令可归类于九百九十五条的排除妨害请求权7。同时，也很难否认，人身保护令的裁定基础是先认定暴力或暴力威胁的实体事实是否可能存在的问题。 当然，人身保护令的非诉性或程序性体现在，该程序仅是出于公益性而依据 程序规则确认是否应对某一较可能的特殊实体状态进行紧急司法干预的问题，该 程序既不遵循当事人辩论主义，也不遵循高度盖然性标准，更非就是否存在家庭 暴力进行终局认定。《保护令规定》第六、七、十五条对此作以印证8。

三、人身安全保护令的举证问题

纵使过去 6 年来，全国法院出具调查令的总数还是可观的。但学术课题研究报告显示，实务中申请保护令并未成为家暴受害人寻求法律救济的主要途径，证据不足是法院驳回人身安全保护令申请的最主要的原因9。

最高人民法院民一庭相关负责人就《保护令规定》答记者问文章中提到，《保护令规定》出台的主要目的之一是帮助当事人解决证据不足的问题，因此总结审判实践经验，在《保护令》规定的第六条中列举了十种证据形式10。但是该十种形式是否能够解决证据不足的问题，或许仍存疑。

根据学者调查，因无证据而驳回申请的案件比例，要远小于因证据的证明力不足而驳回的案件比例。证明力不足体现在证据未证明“家暴行为存在”或“存在家暴的现实性危险”11。因此行为意义上的举证，可能未必能够解决证明标准异议上的困扰，而《保护令规定》第六条虽然将受害方的证明标准定为“较大可能性”，但是暂时依然缺乏具体的操作技术标准。

最高院曾经发布“反家庭暴力法事实一周年的典型案例”，并联合中华全国妇女联合会和中国女法官协会联合发布“妇女保护的典型案例”。但该等案例大部分以屡次或严重人身伤害和生活干扰为事实前提，因此有出警单、医疗记录或邻里证词等较易证明，但这可能也恰恰反映出两个问题：

首先，人身安全保护令本是预防暴力为主的司法措施，如果需要比较严重的暴力行为作为证据，是否本末倒置。其次，《反法》第二条和《保护令》第三条中要求“经常性的侮辱、诽谤、谩骂”等纯言辞暴力和精神暴力的干预，可能在现实处理中未像身体暴力一般给予同等对待，反过来也导致当事人申请的动力不足。

四、未成年人的保护和干预

2020 年 9 月 16 日，司法部公共法律服务管理局和中华全国律师协会联合印发了《未成年人法律援助服务指引（试行）》（“《法援指引》”），就律师在经办法律援助服务过程中如何为未成年人申请人身安全保护令作出指引。《法援指引》要求承办人员发现未成年人身体受到严重伤害或面临严重人身安全威胁或处于无人照料等危险状态时，应当建议公安机关将其带离实施侵害行为的监护人，就近护送至其他监护人、亲属、村（居）民委员会或者未成年人救助保护机构,且应当协助其他监护人、近亲属向法院申请人身保护令。

以“法律援助 人身安全保护令”为联合词条在数据库进行全文检索，发现案件不到 40 件，均分到各省仅 1 件，因此该制度落实的力度似乎并不大。至于是过于宽泛还是并无必要，有待进一步研究。

当然，比较积极的观察是，在最高院发布的针对未成年人的人身安全保护令中，法官似乎普遍采取更宽松的审查标准，对未成年人保护有着比较天然的倾斜。惟令人忧虑，未成年人受到监护人的侵害后，法院虽协同有关机关对监护人进行批评教育，但依然送回监护人管教，未成年人面临侵害或会持续。社会可能需要更完善的保护体系，确保当事人脱离不合适、不健康的成长环境。

1《司法解释正式施行 人身安全保护令在这些方面升级了》，详见央视新闻网

http://m.cyol.com/gb/articles/2022-08/07/content_z3nnMIYZo.html 第一段

2参见 林建军《人身安全保护令的性质与内容》第一部分“人身安全保护令性质的双重厘定”；载于《法律适用》2022 年第 7 期。

3 详见《最高人民法院关于确定人身安全保护令案件及其类型代字的通知》[法（2016）37 号]

4参见《最高人民法院关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》[法释〔2016〕15 号]第二条。

5参见程啸《论我国民法典中的人格权禁令制度》第（二）部分“法院审查中无需考虑申请人的胜诉率”的内容。载于《比较法研究》2021 年第 3 期，p148 第二段。

6《民法典》第 995 条：人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。

7见脚注第 2 项，p36 第 4 段文末。

8《保护令规定》第六条规定，人身保护令决定程序遵循法院职权主义，法院只需要根据申请人提交证据认定申请人遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的事实存在较大可能性时，就可以依职权作出人身安全保护令，而无须以询问被申请人发表意见为必要前提。同时，《保护令规定》第十五条也规定，如果进入离婚等实体审理程序中，当事人主张存在家庭暴力事实的，人民法院依然应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，综合举质证情况，认定是否存在暴力事实。 

9见肖建国、丁金钰《人身安全保护令中的证据问题研究》，载于《法律适用》2022 年第 7 期，p23 第 4段和 p24 第一段。

10《最高法发布<关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定>》，人民法院报 2022 年 7 月 16日版，详见 http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2022-07/16/content_218992.htm?div=-1 第 7 段。

11见脚注 9，p24 文末至 p25 文首，法院以“申请人提交的伤情照片、病例等材料，未能体现该伤情系被申请人对其实施家庭暴力造成。”