摘要：RCEP区域合作展开后，不可避免的会遇到涉外民商事案件数量的激增，而RCEP虽然从多维度规定了合作的细则，对跨境破产带来的相关问题却没有解释。我国的跨境破产法律正处于积极探索的阶段，因此有必要在区域合作体系的背景下完善国立法，构建一套跨境破产司法协作机制。从我国的跨境破产立法实践处罚，目前我国与其他成员国之间的跨境破产互相认可与协助仍然面临问题，缺乏法律基础。我们应当借鉴其他区域经济组织以及其他国家的司法实践，在立法方面，完善我国的跨境破产程序效力认定规则，完善本国债权人的保护，推定解释互惠原则，合理适用公共政策保留，而在程序规则上，引入主从破产程序制度与平行破产程序，构建RCEP跨境合作司法协作体系，形成法治化的营商环境，为境外投资与国际贸易往来提供便利。

前言

       2012年，东盟十国发起了《区域全面经济伙伴关系协定》（RECP），而在2020年，我国正是与东盟十国、日本、韩国、澳大利亚以及新西兰共十五个国家正式签署了该协定，并于2021年底正式生效，成为全球目前规模最大且潜力最大的自由贸易协定，RCEP的生效为区域合作的深化发展创造了崭新机遇，为世界经济开放注入了强劲动力，为中国经济的繁荣带来了强力的引擎。^[1]在机遇到来的同时，风险也随之而来，尤其是随着成员国来华投资与贸易的规模扩大，当投资方破产时将面对诸多涉外法律问题。RCEP并未对跨境破产做出约定，一旦来自不同成员国的当事人发生利益冲突，由于缺少法律基础，债权人难以获得公平、公正的利益分配，同时也存在着破产财产被恶意转移的潜在问题。因而在RCEP的背景下讨论跨境破产合作的相关问题有必要性，合理解决跨境破产合作问题，对形成区域间法治化营商体系尤为重要。本文从我国跨境破产制度的实践与探索为起点，总结出了我国域跨境破产立法的困境，进而借鉴其他国家的司法实践与其他区域经济组织的有意探索，为完善我国跨境破产立法，形成RCEP跨境破产合作机制提出拙见，以冀国际经贸往来的健康长远发展。

我国跨境破产的立法与实践探索

       1.我国跨境破产的立法实践

       随着我国对外开放脚步的加快，国际贸易往来日益密切，涉外经济的汪洋大海致使跨境破产问题逐渐浮现。如今，随着RCEP的签署，这个全球规模最大且最有潜力的区域经济组织的诞生把区域间跨境破产司法合作制度的完善提上了日程。跨境破产，是指开始的破产程序中，债权人或债务人分属于不同的国家或破产财产分散于不同国家，或由外国法支配破产债权的分配等含有涉外因素的破产。^[2]跨境破产的债务人、债权人和破产财产与不同额的国家与地区发生联系，具有鲜明的涉外属性，然而传统破产法的理论却并没有将其纳入一般民商事判决承认与执行规则调整的范围之外，成为破产法与国际私法立法的灰色地带。伴随着区域经济伙伴关系的成立，世界贸易市场日渐膨胀，信贷服务也不断扩张，容易导致经营者们做出错误的预判，因而实践中也不断涌现债务人停止支付的案件。然而对于国家而言，维护主权的主观愿望要远远高于拯救惨淡经营的跨国公司，因此在实现跨境破产区域间司法合作道路上仍然布满坎坷。

       目前，我国跨境破产的立法依据主要是2007年实施的《中华人民共和国跨境破产法》（下文简称《企业破产法》），而在此之前，我国关于跨境破产的规则仅体现在地方的破产立法，尤其是对外投资与贸易发展起步早、体量大的广东地区。如1987年的《广东省经济特区涉外公司条例》、《深圳经济特区涉外公司破产条例》与1993年的《广东省公司破产条例》等，主要对境外破产的域内效力，即外商在境外宣告破产后如何处理破产债务人位于我国的财产做出了规定。此几项地方立法回应了当时跨境破产领域亟需解决的问题，但否认了境外破产的域内效力，具有鲜明的属地主义色彩。且对外商回收资产提出了诸多限制，难以保证本国债权人利益的实现。如世纪之交发生的广东国际信托投资公司（下文简称“广国投”）破产一案中，由于亚洲金融危机的爆发，广国投出现严重的资不抵债问题，只能依法实施破产。然而其在境内拥有多家全资、参股公司，由于当时跨境破产立法鲜明的属地主义立场，回收境外资产陷入了难题。为此，最高人民法院于2002年颁布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，正式确认了我国破产程序的域外问题。

       从此开始，我国逐渐相应跨境破产国际私法合作的趋势，全国人人大也顺势在2006年通过了现行的《企业破产法》，其中第五条规定：依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力；对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”据此，我国对跨境破产立法的态度从鲜明的属地主义转向了有限的普及主义，开始有条件的承认与执行境外破产的判决和裁定，为跨境破产案件提供了法律基础，也将我国的跨境破产立法逐渐与国际接轨。然而遗憾的是，此项规范仍然存在适用的难题，由于条件的苛刻，在司法实践中也鲜有依据第五条承认境外破产程序域内效力的案例，以下就将论述《企业破产法》的立法缺憾。

       1.我国跨境破产立法的缺憾

       2.立法理念相对落后

       我国涉破产程序域外效力的规范，即《企业破产法》第一款之规定，有将国家利益无限制扩张之嫌，即将破产债务人的权利延伸至境外以获得全面的救济，然而这就对境外法院提出了极高的要求：必须无条件的承认我国破产程序的效力，以此给予我国破产管理人相当的权限，以全面接管破产债务人的财产。尽管出发点在于维护本国债权人的利益，这种要求别国让渡司法主权的做法仍会受到极大地阻碍。同时，与我国对待域内破产程序域外效力的扩张态度相反的是，我国在承认域外破产程序域内效力上却持有限的普及主义立场，域外破产程序要想在我国发生效力，须有条约的支持或满足互惠原准则，还须要符合相当数量单例外规定，这就使得我国的跨境破产立法设计呈现出了境内外破产程序不平等对待的局面，导致《企业破产法》第五条第一款与第二款出现逻辑上的矛盾：在互惠原则的要求下，赋予我国的破产程序高于外国破产程序的效力，有碍于实现跨我国境破产制度的开放与国际合作。

       1.互惠原则要求过高

       在我国的破产实务界，互惠通常延伸解释为事实互惠和推定互惠两种，其中事实互惠意味着，只有当申请人所在国已经存在承认我国破产程序的先例时，我国才认定存在互惠关系。我国以往的司法实践普遍认为，外国一般民商事判决的承认与执行和外国破产程序的承认与协助中的互惠，均应当理解为事实互惠。^[3]我国已有的司法实践当中，对于互惠原则的认定实际上只存在根据民商事国际条约以及确立的互惠条款协助外国破产程序的案例，互惠原则作为审查标准与其他涉外民商事案件别无二致，并未体现出破产这一特殊事项的不同之处，在全球贸易高度融合的当下，跨国民商事案件不断涌现，跨境破产问题也屡见不鲜，目前这样的制度设计实难适应实践的需求。在著名的韩国韩进海运株式会社（以下简称“韩进海运”）破产案当中足见前述制度设计的弊端：作为全球第七大航运公司，在2016年进入韩国的破产程序后，诸多国家都对其予以承认并提供了充分的司法协助。^[4]可惜的是，韩进海运并未向中国申请承认破产程序效力，导致许多债权人通过非破产程序将韩进海运的在华资产用于债务清偿，影响了其他债权人的平等、公平受偿，同时扰乱了我国的市场秩序。国际社会为了应对跨境破产国际司法合作的问题，不断努力统一各个国家的制度与审查标准，从而保护破产申请人在跨国贸易中的利益，由此诞生了1997年的《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法》（下文简称“示范法”），目的是在最大范围内，最低限度地满足各国的不同要求，保证跨境破产案件的解决。然而我国对“互惠原则”认定的高要求显然与国际社会对跨境破产不断开放的态度背道而驰，而在RCEP成员国当中，缅甸、菲律宾、新加坡、日本、澳大利亚、新西兰均已加入示范法，我国至今仍为加入任何与跨境破产有关的国际公约，不利于我国跨境破产司法合作的发展以及RECP间跨境破产司法合作格局的形成。

       1.缺失司法实践操作程序

       如前所述在我国的《企业破产法》当中，与跨境破产制度相关的内容仅体现在其第五条，但是本条对于我国的法院应当如何妥善处理跨境破产案件却没有规定，难以适应RCEP背景下将会激增的跨境破产案件的解决。承认境外破产程序的域内效力仅是开启破产程序的第一步，还有许多问题亟待调整，如破产程序可能涉及多个判决，承认之后又应当给予何种救济手段。在韩进案中，正是出于对在我国执行破产程序的成本担忧，导致诸多船舶不愿在我国港口停靠，给我国的债权人带来了不便。^[5]在RCEP成员国当中，新加坡、日本等国都加入了示范法，对跨境破产的操作程序做出了规定，可以作为我国的有益借鉴。其中新加坡2017年加入示范法，在江苏舜天船舶发展有限公司（下文简称“舜船公司”）破产案中，新加坡法院承认了舜船公司破产程序在新加坡境内发生效力，依据正是将示范法本土后的法律规范，规定了跨境破产的相关问题，展现出了普及主义的立场，最大程度上追求跨境破产的国际私法合作。而日本则在2000年就通过了《承认与协助执行外国倒处理程序法》（以下简称“承认法”），也是将示范法本土化的结果，结合日本本土的民事法律体系对于跨境破产案件的管辖权做出了详细的规定，废除了日本之前破产立法互惠原则的限制，同时允许境内外破产程序的同时进行，为我国的科技破产执行程序带来了有益借鉴。通过RCEP，中日两个贸易大国首次建立了自贸协定关系，将为中日贸易往来创造新的机遇，也必将为处于低潮的中日双边贸易与投资尽快摆脱徘徊局面注入新的活力，为此，我国跨境破产立法的完善将是重要的推动力，为外商来华投资筑牢法律保障。

RECP背景下我国跨境破产制度之完善与区域合作

       1.合理保护我国债权人的合法权益

       承认境外破产程序的结果是本国债权人得以依据外国法规定的破产程序将其债务得到清偿，因此对于境外破产程序的承认是破产程序发生效力的关键，也是获得国际私法协助的基础。我国关于境外破产程序域内效力的规定在《企业破产法》第5条第二款:“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”为了避免出现前述的属地主义立场的问题，在适用此条款时不应当持“绝对利己主义”的态度，即只要我国债权人在境外破产程序的程序性权利上没有受到损害即可承认外国破产程序。在这个过程当中，应当考虑我国债权人在参与外国破产程序中是否受到不公正待遇，该外国破产程序与我国破产程序的差别，我国债权人是否在外国破产程序的参与途径、债权申报、破产分配等程序性权利方面是否获得与别国债权人相同的待遇等。我国在与RCEP成员国跨境破产的司法合作当中，不应采用充满地域保护色彩的“围栏规则”，即在国内债权人全部清偿且有剩余时才移交境外破产程序予以管理，这显然与我国探索出的有限普及主义相违背。^[6]在区域经济伙伴关系形成的当下，我们应当合理保护本国债权人的利益，确保破产财产得到充分利用，给予国内外债权人充分的信心。

       1.互惠关系的推定解释

       “互惠”本身的含义是参与方的利益共享，每一方都需要让渡出自己的部分利益以实现互惠的目标。然而在司法实践中，互惠原则的适用存在难题：由哪一方先行施惠，施惠的标准又为何，在我国《企业破产法》第5条中并未做出明确规定。我国实务届普遍认同的实质互惠对于外国提出了极高的要求，而这种不肯吃亏的态度让我国法院很难根据互惠原则承认境外破产程序。不过令人振奋的是，在2023年1月16日，北京京市第一中级人民法院（下文简称“北京一中院”）适用法律互惠原则承认德国亚琛地方法院作出的破产裁定，并承认德国破产管理人身份、允许其在我国境内履行职责。这是全国首例适用法律互惠原则承认外国破产程序的案件。^[7]早在2015年，最高人民法院就在《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》第6条中提出，软化处理互惠要求，考虑国际司法合作交流意向、对方国家承诺给予我国司法互惠等情况，由我国法院先行施惠，积极促成互惠关系。在2017年6月8日召开的第二届中国-东盟大法官会议发表了《南宁声明》，指出在承认与执行对方国家民商事判决的司法程序中，如对方国家的法院没有以互惠为理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例，在本国国内法允许的范围内，即可推定与对方国家之间存在互惠关系。这意味着我国与东盟各国就跨境破产承认与执行的互惠原则上达成一致，用推定互惠取缔实施互惠，而东盟十国作为RCEP的成员国，昭示着RCEP背景下推定互惠将成为主流，正如北京一中院的裁定所释放出的积极信号，随着互惠关系要求软化，RCEP区域间跨境破产司法合作会更加流畅。

       1.限制公共政策例外条款适用

       公共政策的例外条款是承认与执行涉外民商事判决与裁定的底线，无论是我国《企业破产法》第5条对于跨境破产程序“认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行”，还是示范法都体现出公共政策与国家主权的绝对底线。然而，在涉外民商事判决或裁定的实际承认与执行过程当中，基于不同国家、不同区域的历史背景、价值文化与立法体例，很难对于违反公共政策的情形做出普适的规定，因此为了避免同保护本国债权人利益一样的“绝对的利己主义”的问题，对于跨境破产领域的公共政策问题也应当采取限缩的解释，即只有当跨境破产程序严重违反了我国的法律的基本原则，损害了国家主权、安全与社会公共利益时才适用这一例外条款。而债权人获取的权利已如前文所述被纳入了承认境外破产程序域内效力的审查条件中，所以毋庸将其再至于公共政策的例外条款中加以适用。

       1.引入主辅破产程序制度和平行破产程序

       数十年来，各国都在实践中努力协调各个国家破产程序的域外管辖权，虽然难以达到普遍的一致结果，在探索中也诞生了许多有益的借鉴。从全球范围内来看，跨境破产司法合作的程序模式拢共分为以下三种，分别是以美国1978年破产法中“辅助程序”为代表的修正的普及主义模式、以欧盟与联合国跨境破产法为代表的修正的属地主义模式与以跨境破产合作议定书为载体的国际司法协商模式。^[8]联合国示范法和《欧盟跨境破产条例》不约而同地选择了第二种合作模式，即以主要利益中心规则为标准将跨境破产程序分为主从两部分，两套程序平行开始：主要破产程序有债务人主要利益中心所在的法院开始，效力具有普及性，而附破产程序在非主要利益中心地法院开始，其效力具有属地性，域外效力有限。关于主要利益中心的认定，欧洲议会委员会赞成规则的文本，认为：“主要利益中心是指债务人通常具有非常紧密联系的所在地，即多种商业利益的聚集和许多资产所在地”，具体体现在《欧盟跨境破产条例》中规定，主要利益中心为第三人可知的债务人经常性管理其经营活动的地点^[9]；示范法也在其第17条规定，债务人的主要利益中心为注册办公地或经常居所地^[10]。正如《欧盟跨境破产条例》说明条款第 19 条指出，其辅破产程序的意义不仅在于保护启动程序的成员国的当地利益，还在于配合主破产程序，最大程度地发挥债务人财产的价值。如果遇到财产状况较为复杂的债务人，其财产分布在各个国家或不同法域，由于实体法律的迥异，很难仅将主破产程序的效力及于其财产所在的所有其他国家，在这种情况下，对主破产程序的清算人来说申请辅破产程序就更为便捷^[11]。RCEP的成员国实体法律差别大，立法体例和跨境破产相关立法也尚有差距，而主辅破产程序制度照顾了不同破产立法的差别，同时保障了债权人的切身需求，对解决RCEP成员国之间的跨境破产问题是正一剂良方。我国未来的跨境破产立法中可以借鉴欧盟与示范法的做法，引入主辅破产程序制度以及平行破产程序，支持债务人在本国申请的辅助破产程序，在保障主权不受侵害的前提下加强与其他国家的司法协作，保障各国与各方当事人的利益。

结论

       “一带一路”倡议提出已逾十年之久，我国对外开放的脚步从未停歇，而随着RCEP的签署，浩瀚的机遇伴随着潜在的风险接踵而来。在对外经济与贸易日益繁荣的当下，尽快处理好跨境破产程序，依法平衡中外当事人的利益，将会为RCEP奠定可靠的法律基础，营造公平的营商环境，让中外投资人充满信心，迎接进一步开放的世界金融格局。

1. RCEP对地区以及世界经济的重要作用（光明日报：http://www.gov.cn/xinwen/2022-01/16/content_5668513.htm） 

2. 张媛: 《跨国破产法律制度研究》，长春: 吉林大学出版社2012年。 

3. 石静霞、黄圆圆：《跨界破产中的承认与救济制度-基于“韩进破产案”的观察与分析”》，载《中国人民大学学报》2017年第2期。 

4. 宋建立：《跨境破产案件的司法应对》，载《人民司法（应用）》2018年第22期。 

5. 参见范志勇，徐阳光：《我国跨境破产制度的规范评析与完善路径》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2021年第2期。 

6. 龙光伟，王芳，叶浪花：《“一带一路”背景下中国跨境破产的发展路径选择——新加坡跨境破产发展历程的经验与启示》，载《人民司法》2020年第一期。 

7. 全国首例！北京一中院适用法律互惠原则承认德国破产程序（北京日报：https://bj.bjd.com.cn/5b165687a010550e5ddc0e6a/contentShare/5e719732e4b05e1038541c55/AP63d75d68e4b043bcce2c4488.html）。 

8. 张玲：《跨境破产的国际合作模式》，载《甘肃政法学院学报》2009年第1期。 

9. 宋锡祥：《论欧盟跨国破产法》，载《法学评论》2004年第4期。 

10. 参见《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法》第17条。 

11. 张玲：《我国与“一带一路”沿线国家跨境破产司法合作的现实困境与解决路径》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2020年第6期。