所谓“内线交易”，是指于获悉未公开且后来证实足以影响股票或其他有价证券、期货合约等市场价格的消息后进行交易，并为谋求获利发生的行为。在我国《刑法》中，属于“内线交易类”证券犯罪的罪名有两个，均在《刑法》第一百八十条规定项下，分别为：“内幕交易、泄露内幕信息罪”和“利用未公开信息交易罪”。笔者拟通过本文，分别从构成要件、侵害法益、犯罪后果等要素方面入手，对办理这两种罪名案件的难点进行剖析，并提出相关的辩护方案，以供各位从事相关业务的同仁们参考。

第一部分：内幕交易、泄露内幕信息罪

一、定义

所谓“内幕交易、泄露内幕信息罪”，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的行为。

二、构成要件

（一）主体要件

本罪的犯罪主体系特殊身份主体，即只有证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位，或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，方能成为本罪的犯罪主体。本罪既可以是自然人犯罪，也可以是单位犯罪。

新《证券法》第五十一条明确规定了证券交易内幕信息的知情人包括：1、发行人及其董事、监事、高级管理人员；2、持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；3、发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员；4、由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员；5、上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员；6、因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；7、因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员；8、因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员；9、国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。

《期货交易管理条例（2017修订）》第八十一条（十二）项亦规定了内幕信息的知情人员包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人。

此外，最高院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》还规定了与内幕信息知情人有密切关系的人，在内幕信息公开前与内幕信息知情人或非法获取内幕消息的人联络、接触的人，皆可认定为内幕信息知悉人。

（二）客体要件

本罪侵害的是复杂客体，既侵犯了国家对证券、期货市场的管理秩序，也侵犯了其他投资者的财产权。内幕交易、泄露内幕信息行为违反了有关证券、期货法律法规，破坏了证券、期货市场的“三公”原则和诚信原则，扰乱了国家对证券、期货市场的正常管理秩序。证券是投资者进行买卖的特殊金融商品，其价格受证券发行人因素、证券市场因素及证券市场外部因素的影响，信息优势在证券市场可以很容易地转化为巨额利益，内幕人员以其先占内幕信息的优势在获取非法利益的同时，必然侵犯了投资者所享有的平等知情权，侵害了投资者的财产权益。

（三）主观要件

根据我国刑法的规定，本罪的主观方面只能是故意（包括直接故意和间接故意），即行为人明知自己或者他人内幕交易、泄露内幕信息的行为会侵犯其他投资者的合法利益，侵犯证券、期货管理秩序，却希望或者放任这种结果发生，以达到谋取非法利益，或非法避免损失等目的。主要包括两个方面：其一，明知是内幕信息；其二，行为人负有不得公开该内幕信息的信用义务。

（四）客观要件

本罪的客观方面表现为行为人在涉及证券发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的行为。其行为方式主要表现为两种：一是行为人利用内幕信息进行交易，具体地说就是在涉及证券发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易。二是泄露内幕信息，是指行为人以明示或者暗示的方式透露、提供给不应知道内幕信息的人，让他人利用内幕信息买入、卖出股票或者进行期货交易，获取不正当利益。

三、相关刑事责任

根据《刑法》第一百八十条第一款规定，犯内幕交易、泄漏内幕信息罪情节严重的处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或拘役。

2010年5月18日印发执行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十五条规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：1.证券交易成交额累计在五十万元以上的；2.期货交易占用保证金额累计在三十万元以上的；3.获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；4.多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；5.其他情节严重情形的。

四、实务中所遇问题及辩护方案

首先，内幕交易及泄露内幕信息的行为，均属于证券、期货交易领域中的背信行为，如果严重侵犯了证券交易管理制度与投资者的合法权益，或可构成《刑法》第一百八十条项下的“内幕交易、泄露内幕信息罪”。作为证券犯罪的重量级罪名，该罪名项下的犯罪在2012年2月27日两高颁布《关于办理内幕交易、内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《内幕交易司法解释》”）前，呈现出大量案件均以证监会行政处罚处理而较少以追究刑事责任处理的特点，这主要是由该类犯罪的特点所决定的。从法理上来讲，“内幕交易、泄露内幕信息罪”是属于法定犯（行政犯）的一种，一般具有以下特征：一、专业性强。资本市场关系复杂，技术手段先进，可能涉及证券、期货、法律、会计、计算机和网络通信技术等诸多领域知识，当事人往往具有较深的专业背景，熟悉资本市场的运行规则和信息技术，惯于利用规则和制度的漏洞逃避法律追究。二、查处难度大。当今的证券、期货交易具有无纸化、信息化等特点，当事人往往利用互联网技术传递信息和意图，使得事后取证的难度大大增加。这使内幕交易、泄露内幕信息犯罪产生了巨大的“案件黑洞”，即案件的实发数量与司法机关最终所查办定罪的数量间存在较大差异。而该类犯罪却又往往存在巨大的社会影响力，涉案金额巨大，社会影响面广，涉及投资者众多，严重危及资本市场运行安全和经济社会秩序。

其次，针对该类犯罪的发展态势以及司法实践中反映比较突出的问题，司法机关会同证券监督管理部门已在合力推出一系列专项打击工作，并于2012年颁布实施且一直沿用至今的《内幕交易司法解释》。《内幕交易司法解释》因规定详尽便于明确适用，同时兼顾了《证券法》《期货交易管理条例》等前置法律、法规的相关规定，并全面考虑了行政处罚与追究刑事责任之间的衔接，在办理“内幕交易、泄露内幕信息罪”案件的司法实践中起到积极作用。与此同时，伴随着大数据侦查手段的不断进步，2012年后该类犯罪案件的办理开始在我国刑事司法程序中正式步入轨道，并受到业界的广泛关注。

最后，尽管《内幕交易司法解释》对“内幕交易、泄露内幕信息罪”的构成要件和相关定义做了详尽规定，但是实践中往往因市场经济行为的复杂性、证券类犯罪的隐蔽性，各地司法机关对具体理解与适用《内幕交易司法解释》的手势仍不统一，甚至其中有些问题在实务中往往还存在着较大争议。这就为律师办理该类案件、为当事人争取合法权益预留了较大空间。针对“内幕交易、泄露内幕信息罪”这个金融犯罪中较为常见和重要的罪名，笔者拟结合该类犯罪的一些特殊方面，探索办案思路的有效展开和推进。

（一）实体方面的问题及辩护方案

此部分着重瞄准司法实践中对“内幕交易、泄露内幕信息罪”的被告能否定罪的争议点，围绕被告之主体身份、内幕信息之认定与排除、敏感期之界定、泄露行为之认定、信息多次传递的刑事责任之认定、新型衍生工具模式下交易之定罪难点与辩护方案等方面展开。

1、主体身份

证券、期货交易内幕信息的知情人员和非法获取证券、期货内幕信息的人员，为“内幕交易、泄露内幕信息罪”中的两大类犯罪主体，即犯本罪的被告，必须符合特殊主体身份。此外，本罪不仅为个人犯罪，还包括单位犯罪。

正如前文所述，《证券法》《期货交易管理条例》等前置法律、法规均规定了法定的内幕信息知情人员。关于非法获取内幕信息的人员，其认定条件在司法实践中存在争议。在内幕交易类犯罪中普遍存在的情况是，很多知悉内幕信息的人员虽与内幕信息知情人员相识，但并未主动联系内幕信息知情人员，也未通过窃取、刺探等非法手段主动获取内幕信息，而是在偶然情况下被动知悉内幕信息，能否将这类人员认定为非法获取证券、期货内幕信息的人员？根据《内幕交易司法解释》第二条第（二）项的规定，对于内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人，无论是主动还是被动获取，均属于非法获取内幕信息的人员。对于其他被动型获取内幕信息的人员能否认定为非法获取内幕信息的人员，考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，被动型获取内幕信息的人员从事内幕交易或者泄露内幕信息的情形又十分复杂，实践中难以准确把握，出于审慎起见，《内幕交易司法解释》第二条对“非法获取内幕信息人员”做了限制性规定，这类人员并未明确纳入“非法获取内幕信息人员”的范畴。这类人员只有在在明知是内幕信息知情人员泄露的内幕信息或者明知是他人非法获取的内幕信息的情况下，仍利用内幕信息从事相关交易，侵害了内幕交易、泄露内幕信息罪保护的法益，即证券交易的管理制度和投资者的合法权益，具有刑法意义上的社会危害性时才受刑事处罚。

除此之外，在目前的法律框架下，除非其与传递信息的人员具有犯意联络，可以内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯论处。而在证券犯罪中，要证明二者有犯意联络不易，因此存在着较大的辩护空间。同时，要认定其具有此罪主体身份，司法机关需证明“其明知是内幕信息知情人员泄露的内幕信息或者明知是他人非法获取的内幕信息的情况下，仍利用内幕信息从事相关交易”，该情形下司法机关对主观明知的认定，通常采用“推定或者通常人认为或者应该认识到”之类的方式表述，而该表述往往难以完全排除合理怀疑，具有非同一的指向性，因此也为辩护律师留下了一定的辩护空间。简而言之，辩护律师在当事人主观明知这一事实要件上具有较大的驳斥与发挥空间。

2、内幕信息之认定与排除

新《证券法》第五十二条规定的内幕信息为证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。具体包括可能影响发行人股票交易价格的重大信息：1、公司的经营方针和经营范围的重大变化；2、公司的重大投资行为，公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额百分之三十，或者公司营业用主要资产的抵押、质押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；3、公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；4、公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；5、公司发生重大亏损或者重大损失；6、公司生产经营的外部条件发生的重大变化；7、公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动，董事长或者经理无法履行职责；8、持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化，公司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化；9、公司分配股利、增资的计划，公司股权结构的重要变化，公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭；10、涉及公司的重大诉讼、仲裁，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；11、公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施；12、国务院证券监督管理机构规定的其他事项”；以及可能影响发行人债券交易价格的重大信息：1、公司股权结构或者生产经营状况发生重大变化；2、公司债券信用评级发生变化；3、公司重大资产抵押、质押、出售、转让、报废；4、公司发生未能清偿到期债务的情况；5、公司新增借款或者对外提供担保超过上年末净资产的百分之二十；6、公司放弃债权或者财产超过上年末净资产的百分之十；7、公司发生超过上年末净资产百分之十的重大损失；8、公司分配股利，作出减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭；9、涉及公司的重大诉讼、仲裁；10、公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施；11、国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

《期货交易管理条例（2017修订）》第八十一条（十一）项亦规定了内幕信息包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。

准确认定“内幕信息”是判定内幕交易、泄露内幕信息罪的重要前提。内幕信息必须满足“秘密性”、“重大性”和“相关性”三大特征，但并未对“真实性”或“确定性”提出要求。即使内幕信息存在“虚假”或“未能实现”的情形，只要符合内幕信息的“三性”要求，即可认定为内幕信息。如司法实践中常见的利润分配预案型内幕信息,往往存在着“虚假”情况。再如重大资产重组型内幕信息，常常因各种原因最终未能实现重组，但这并不影响内幕信息的认定。但是，上述行为人在实施内幕交易犯罪的行为过程中，因各种因素介入而致使其原本认为的“内幕信息”出现部分或者全部虚假的，可能会影响其犯罪行为的最终完成形态，如可能构成犯罪未遂。

《刑法》第一百八十一条仅规定，重大性是指信息“对证券、期货交易价格有重大影响”。但如何认定“有重大影响”，如何认定达到“重大性”的程度？美国最高法院采用理智投资者标准，即如果一个理智的投资者在做出投资决策时认为这个信息是重要的，则该信息就具有重大性。我国司法实践中认定内幕信息的“重大性”一般都以《证券法》等前置性法律法规为依据。但新《证券法》亦未对“重大性”下过宏观定义，仅有《中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》做了类似规定：“对证券交易价格有显著影响，是指通常情况下，有关信息一旦公开，公司证券的交易价格在一段时期内与市场指数或相关分类指数发生显著偏离，或者致使大盘指数发生显著波动。前款所称显著偏离、显著波动，可以结合专家委员会或证券交易所的意见认定”，但该标准也表述得较为主观与模糊。因此，“重大性”标准，亦可成为辩护律师挖掘的辩点之一。

3、敏感期之界定

对于内幕信息的敏感期该如何界定，即如何确定内幕信息的形成时间，司法实践中存在不同见解。《内幕交易司法解释》第五条第二款、第三款专门规定了判断标准，并区分了一般情况和特殊情况。一般情况下，对于内幕信息的形成时间，《内幕交易司法解释》规定，重大事件的发生时间，如计划、方案、政策、决定等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。特殊情况下，由于影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员对其行为所产生的市场影响具有较高的确信度，且该类人员通常是在“重大事件”、“计划”、“方案”、“政策”和“决定”等的发生或形成时间之前就从事相关证券、期货交易，所以应将其动议、筹划、决策或者执行的初始时间也认定为内幕信息的形成之时。

如何准确把握特殊情况下内幕信息的形成时间，司法实践存在巨大争议。有学者认为，判断此处的形成时间，应当以第一次较为正式且有据可查的书面文件为准，如计划、方案的初稿，决定、决策的草拟稿等。司法机关则认为，具有管理、决策权力的人员之间开始就某项重大事项进行接触、协商之日，就应该认定为是内幕信息形成之日。如果认为内幕信息的形成之日必需要以重大事项得到双方（多方）认可并准备进一步展开实施为标准，而非通过双方（多方）是否存在接触、沟通来确定，那敏感期的确定就充满了不确定性。

但司法实践中所遇到的情况远非如此简单。由于案情的多样性、复杂性，不同案件内幕信息形成之时的认定存在相当大的差异，具有很大的主观性。而且信息的形成是一个动态过程，不同阶段对应不同时间点，仅凭上述标准仍难以从众多时间点中确定一个作为内幕信息的形成之时。司法实践中司法机关通常依据“某事实的发生是否表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性”这一判断标准来认定内幕信息的形成时间，这仍然是非常主观的。而该时间的认定，对犯罪是否构成、犯罪金额如何确定会产生极其重大的影响，因此需要辩护律师高度认真地去对待与辩护。另外，刑法意义上的“内幕信息”并不直接等同于行政机关行政认定的“内幕信息”。辩护律师应立足案情，对照证券法及司法解释等规定，结合当事人辩解及理由，运用法律理性对主管机关的行政认定做出综合判断，提出司法机关对行政认定未做审查不能径直采纳为定案依据的辩护意见。

4、泄露行为之认定

在实践中，经常会遇到这种情况：内幕信息知情人员并未将内幕信息内容直接泄露给其他人员，而是仅透露了公司近期的工作安排等内容，行为人通过这些信息加上自己的分析判断进而得出内幕信息。在此种情形下，对内幕信息知情人员能否认定为泄露内幕信息？

2009年刑法修正案（七）对该罪增加了“明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定，实务中对该“明示、暗示”行为类型如何理解存在模糊之处，进而对如何定罪存在争议。有观点认为，“明示、暗示他人从事上述交易活动”，与“泄露内幕信息”相并列，故“泄露行为”与“明示、暗示他人从事上述交易活动”是两个独立的行为类型。“明示、暗示行为”中的“示”是指建议他人从事交易，“明”和“暗”并非专门针对建议行为，而是相对于内幕信息内容的告知与否而言，也即只要对他人从事相关交易做出推荐、倾向性的语言、动作等，即使没有明确告知内幕信息的内容也可构成内幕交易罪。换言之，该“明示、暗示”行为人应被定性为接收信息者“内幕交易罪”的共犯，盖因其“建议”行为。该观点因此回避了如何认定该种情形下“泄露行为”的疑难，与司法实践中的操作不符。在司法实践中，未伙同接收信息者共同进行后续证券交易的，一般因其信息流转的非法性和危害性进行刑事追责，认定其为“泄露内幕信息罪”，而非因法条中与“泄露行为”相并列而排除适用“泄露”罪名，转而适用更为严苛的“内幕交易罪”。

此外，对于上述行为，“明示”还相对容易判断；但对“暗示”如何判断，司法实践则存在较大争议。实务中，由于泄露内幕信息与非法获取内幕信息密切相关，因此可参考《内幕交易司法解释》第二条第（三）项对“非法获取内幕信息人员”的认定标准来判断泄露行为是否成立，即结合泄密者的身份、泄密者与接受信息者的关系、异常交易行为等因素进行综合评判。一般认为，如果泄露者主观上基于故意而透露可判断出具体内容的信息，则可认定为泄露行为；如果是基于过失而透露可判断出具体内容的信息，则未必能认定为泄露行为。由此而言，判断“暗示”的标准具有相当大的主观判断余地，这也为辩护律师预留了一定的空间。司法实践中，直接泄露内幕信息的情况实为少数，多数情况下，泄露人为了规避法律的制裁，或有其他理由，往往会采取隐蔽、隐晦的方式将内幕信息透露给他人。对于辩护律师来说，在涉嫌泄露内幕信息犯罪的辩护中，对在此类人群沟通交流中普遍存在的专门信息流转方式，可充分予以讨论与研究。

5、信息多次传递的刑事责任之认定

实践中往往存在经过二传、三传等多次信息传递后泄露内幕信息的情况，在该种情况下，如何认定内幕信息泄露者、传递者的责任？对哪几层需追究刑事责任，如何判处罚金？对于经过二传、三传等多次信息传递（泄露）内幕信息的案件，美国法律认为，如果属于明知内幕信息而予以传递的，无论是第几手传递内幕信息，都应当追究刑事责任。而欧盟、日本法律则认为，对二手以下的传递者不追究刑事责任。我国司法实践对这一问题坚持主客观相一致原则，对于泄露内幕信息行为，即使二传、三传的行为人不是从内幕信息知情人员处获悉信息，但如果泄露内幕信息人员明知有二传、三传乃至之后的人在利用其泄露的内幕信息进行交易而不加制止或未有效制止，那么其就应当对后续从事内幕交易的行为承担责任。反之，则一般不对其后续信息接受者的行为承担刑事责任。总而言之，即先前的内幕信息泄露者、传递者对后续二传、三传乃至之后的行为人利用内幕信息进行交易的情况并不知情、亦无从制止，则内幕信息泄露者、传递者应只对其直接信息接收者的行为承担责任。

6、新型衍生工具模式下交易之定罪难点与辩护方案

随着金融即资本市场的开放与发展，越来越多的新型衍生工具金融产品被研发出来，进入市场供投资者选择。这对于活跃市场，丰富投资结构有着进步意义。但无可否认，随着这些新型衍生工具产品的不断创新，对传统证券类刑事犯罪的定罪量刑，均产生了重大影响。其中，最典型的要数收益权互换模式下的证券交易，对内幕交易犯罪认定的影响。

收益权互换，是指客户与券商根据协议约定，在未来某一期限内针对特定证券的收益表现与固定利率进行现金流交换，是一种重要的权益衍生工具交易形式。在该交易模式下，客户与券商进行一对一议价，约定由客户向券商支付一笔保证金，然后由客户与券商约定，特定数量的某支特定证券到未来某个时点价格到达一个约定的价格，而后再根据该特定证券到那时的实际价格与约定价格之间的差价，由客户与券商进行结算。收益权互换模式下的证券交易，客户和券商之间只对投资损益进行结算，一般不需要进行证券实物交割；券商在接受客户下单后，也会视情况决定是否去二级市场买入相应的证券进行对冲。

实践中遇到的问题是，如果内幕信息的知情人员、单位或者非法获取内幕信息的人员、单位，在该内幕信息尚未公开前，就与券商签署收益权互换协议，约定到未来某个时点对特定证券当时的实际价格与约定价格之间的差价进行结算，而券商并未到二级市场去实际买入该证券进行对冲。在此情形下，对与券商签署收益权互换协议的行为人，以及向其泄露内幕信息的人员，能否以“内幕交易、泄漏内幕信息罪”进行定罪科刑？根据《刑法》第一百八十一条第一款之规定，只有发生实际交易行为，或明示、暗示他人发生实际交易行为的，才能构成此罪，而在上述情况下，对该内幕信息证券并无发生任何实际交易。因此，笔者认为，在收益权互换模式下的证券交易，要分两种情况来评价：1、如券商有在二级市场买入相应的内幕信息证券进行对冲的，则与券商签署收益权互换协议的行为人，应当以“内幕交易、泄漏内幕信息罪”来进行定罪科刑；2、如券商没有在二级市场买入相应的内幕信息证券进行对冲的，则与券商签署收益权互换协议的行为人，根据罪行法定原则，不能以“内幕交易、泄漏内幕信息罪”来定罪科刑。

（二）关于证据方面的问题及辩护方案

关于证券、期货类犯罪中经常遇到的证据审查问题，最主要的就是对由证监会出具的《行政认定函》的性质及效力认定问题。

证券、期货类犯罪案件中，证监会往往会先于刑事司法程序做出行为人涉嫌犯罪的《行政认定函》，就案件中的“知情人员”、“内幕信息”、“敏感期”等因素做出认定。作为典型的法定犯（行政犯），司法实践中倍遭诟病的是司法机关对“内幕交易、泄露内幕信息罪”的认定非常依赖证监会出具的《行政认定函》。可以毫不夸张地说，证监会的《行政认定函》是目前司法机关据以定罪的重要依据，甚至在实务中司法机关仅凭一份《行政认定函》就加以定罪科刑。因此，对于《行政认定函》是否可以在刑事诉讼程序中作为证据使用以及如何使用，控辩双方均存在颇多争议。

司法机关使用该份证据的理由和逻辑是：证监会是国务院证券监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能。《证券法》赋予证监会对内幕信息、知情人员等的认定权。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。故证监会在法定职权范围内，对案件的内幕信息、价格敏感期起止日期、知情人员等出具的认定意见，是根据法律授权做出的专业认定，属于公文书证，具有证据能力。在证明力上，《行政认定函》类似证据中的鉴定意见，司法机关可以决定是否采纳。实务中司法机关对证监会《行政认定函》的质证意见通常是，其并非未经证据转化直接认定，而是依据特定程序转化为刑事证据，即司法机关经审查《行政认定函》具备主管机关的行政认定、符合证券法及司法解释规定及司法人员的理性判断等要素，将《行政认定函》结论予以确认，采纳为刑事诉讼中的证据。对于该《行政认定函》，有点类似于交通事故责任认定书在交通肇事犯罪中的应用，在刑事诉讼中虽不能直接适用，但经上述司法确认程序后，即可转化为以书证形式出现的刑事证据。

实际上，从法理角度来说，证监会出具的《行政认定函》显然不是《刑事诉讼法》规定的证据种类中的物证、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据，那么其是否属于书证、证人证言、鉴定意见呢？首先，《行政认定函》不是书证。书证形成于案件发生过程之中，而《认定函》形成于案件发生之后，与案件没有直接关系。其次，《行政认定函》不是证人证言。证监会并未目睹或感知案发过程，其不是证人，其所出具的函自然不可能是证人证言。最后，《行政认定函》也不是鉴定意见。鉴定意见由具有鉴定资质的专业鉴定机构做出，证监会并非是刑事诉讼程序中的鉴定机构，其所出具的函当然也不可能是鉴定意见。因此《行政认定函》仅为证监会自行作出的结论性意见，而并非法定证据种类。只不过《行政认定函》是由经授权的行政机关所出具，其对事实及性质的认定具有一定的参考价值。不过，当有足够的证据和理由认为证监会的认定结论不真实、不合法、不合理时，司法机关应当坚决不予采纳。辩护律师在类案的辩护过程中，可对司法机关过分依赖《行政认定函》，过于夸大《行政认定函》中对内幕交易类犯罪中的关键构罪条件如“内幕信息”、“知情人员”、“内幕信息形成时间”等行政认定的效力提出合理质疑，进而结合案件具体情况及当事人的辩解和理由，依法提出不能定罪的辩护意见。

（三）关于财产附加刑适用的问题及辩护方案

关于对“内幕交易、泄露内幕信息”罪的被告适用财产附加刑（罚金刑）数额确定的几个疑难要点，亦值得辩护律师深入研究，因为罚金数额的高低直接决定了当事人是否有认罚能力，从而判断是否可以进行诉辩交易、适用认罪认罚从轻处罚制度。

1、“避免损失型”交易的违法所得之判断

违法所得一直是“内幕交易、泄露内幕信息罪”中定罪量刑的重要因素，该罪所规定的倍比财产附加刑即是以行为人的具体违法所得数额为基准的。违法所得是指行为人获利或者避免损失的数额。通常行为人利用“利好型”内幕信息从事内幕交易，其违法所得数额较容易计算；而行为人利用“利空型”内幕信息从事内幕交易避免损失，其违法所得数额的计算，则在存在较大争议。实务中，司法机关通常依据公平原则和经济准则在几种计算标准和方式中选择确定。对此，辩护律师可以主张对当事人有利的计算标准，并充分说明理由。

2、犯罪数额累计计算之评价

内幕交易数额依法累计计算，对这一原则性规定的理解，在实务中很容易出现混淆和模糊。因此，辩护律师更需准确认定累计数额，认定哪些行为能够作为累计对象。辩护律师需充分关注计算标准，主张单次内幕交易或者泄露内幕信息行为如不构成犯罪但超过行政处罚时效期限，或者构成犯罪但超过追诉期限的，不在累计范围之内。一般行政违法行为和犯罪行为的处罚时效并不相同，对一般行政违法行为的处罚，必需限定在行政处罚的时效之内，这旨在防止刑罚权的无限扩大，充分体现一事不二罚原则与刑法的谦抑性原则。一般行政违法行为的处罚时效一般为二年，对于已过处罚时效的一般行政违法行为，如果不能追究其行政责任，更不宜追究其刑事责任，亦不应计入累计计算范围内。

3、亏损情形下财产附加刑金额之确定

实务中可能出现行为人进行内幕交易后发生亏损的情形，在此情况下若行为人构成内幕交易罪，该如何科以财产附加刑，即罚金刑？

首先，违法所得的存在与否是市场各要素综合作用的结果，并不能因为行为人最终没有获利就否认其内幕交易的刑事违法性，故内幕交易后没有违法所得不影响定罪，但影响其量刑尤其是财产附加刑的金额。目前法律、司法解释对违法所得无法确定情形下的罚金数额如何确定并无明文规定。有观点认为，可以参照新《证券法》第一百九十一条的规定，“没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款”。但这就意味着在《刑法》没有明确规定的情况下可以擅自以行政处罚代替刑罚，明显违反罪刑法定原则。还有观点认为，内幕交易罪是结果犯也是情节犯，因此如无违法所得，可根据其犯罪情节酌处罚金。实务中，也确有判例根据犯罪情节酌处罚金，具体数额通常交由法官通过自由裁量权解决，但这在法律依据上亦存有瑕疵。对此辩护律师可以依据目前立法现状并无明文规定的情况，依据本案具体情形结合情理充分展开对当事人有利的意见。比如提出以《刑法》规定的罚金刑下限作为判处行为人的罚金数额，这就从有利于被告人的角度解决了具体案件中无违法所得而无罚金参照标准，却又与《刑法》法条规定的需要“并处罚金”故而必须判处罚金之间的矛盾。

 

第二部分：利用未公开信息交易罪

一、定义

根据《刑法修正案（七）》在第一百八十条第四款中的规定，所谓“利用未公开信息交易罪”，是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为，即俗称的“老鼠仓”交易。从法理上来讲，该罪与“内幕交易、泄露内幕信息罪”一样，亦是属于法定犯（行政犯）的一种。

二、构成要件

（一）主体要件

根据刑法规定，本罪的犯罪主体亦为特殊身份主体。主要包括两类：一类是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员；二类是监管部门或相关行业协会的工作人员，主要是证监会、银监会、保监会和证券业协会、银行业协会、保险业协会等单位的工作人员。与“内幕交易、泄露内幕信息罪”不同，本罪的犯罪主体只能是自然人，单位不能成为本罪的犯罪主体。

（二）客体要件

本罪与“内幕交易、泄露内幕信息罪”相似，所侵犯的客体都是国家对证券、期货交易管理秩序和投资者的财产权。行为人利用未公开信息优势进行信息不对称的交易，不仅是违法市场信息披露管理制度的行为，也是违反市场交易“三公”原则，严重损害广大投资者利益的行为。

（三）主观要件

本罪主观方面应当表现为故意，即明知是未公开信息，仍然积极利用此信息进行相关交易，或明示、暗示他人进行相关交易，要求行为人必需具有利用未公开信息进行交易的故意。如果行为人没有此故意，则不构成犯罪。

（四）客观要件

“利用未公开信息交易罪”的客观要件表现为行为人利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，且情节严重。

1、行为人需是利用了因职务便利获取的未公开信息

金融机构的从业人员以及监管部门或相关行业协会的工作人员在职务活动中，获取到的尚未向公众公开的对特定的证券、期货产品的市场价格变动具有重要影响的信息，相关知情人员基于行业规范和法律规定，不得利用该未公开信息牟取不正当利益。

2、行为人需存在违规从事与未公开信息相关的证券交易活动的行为

交易活动不仅包括《证券法》《证券投资基金法》《期货交易管理条例》等法律、法规所规定的禁止从业人员从事损害客户利益的交易等行为，也包括资产管理产品、集合理财产品等相关从业人员违背受托义务的从事交易活动等行为。如包括资产管理机构的从业人员在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，自己或关系人先行买入、或者在卖出前，自己或关系人先行卖出等行为。此外，本罪的客观行为还可以是采用明示或者暗示他人从事相关的证券交易的行为。

 三、相关刑事责任

按照《刑法》第一百八十条第四款的规定，犯利用未公开信息交易罪，情节严重的，比照“内幕交易、泄露内幕信息”罪进行处罚，即“处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金”。该规定将自由刑与财产刑并重，充分体现了从经济上制裁利用未公开信息交易犯罪人的目的。

2010年5月18日印发执行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十六条规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：1、证券交易成交额累计在五十万元以上的；2、期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；3、获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；4、多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；5、其他情节严重的情形。

四、实务中所遇问题及辩护方案

（一）实体方面的问题及辩护方案

此部分着重瞄准司法实践中对“利用未公开信息交易罪”的被告能否定罪的争议点，围绕被告之主体身份、涉案行为之判断、犯罪情节之评价、未公开信息之认定与排除、信息多次传递的刑事责任之认定、新型衍生工具模式下交易之定罪难点与辩护方案等方面展开。

1、主体身份

根据《刑法》第一百八十一条第四款规定，本罪的犯罪主体是“特殊主体”。主要包括：一是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员；二是有关监管部门或者行业协会的工作人员，主要是证监会、银监会、保监会和证券业协会、银行业协会、保险业协会等单位的工作人员。与“内幕交易、泄露内幕信息罪”不同的是，本罪的主体仅为自然人，单位不能成为本罪的主体。辩护律师在办理该类案件时，可充分考量行为人究竟是以个人名义，还是单位名义进行的交易？交易的目的，究竟是为了个人利益，还是单位利益？若行为人是以单位名义进行交易，且交易的目的亦是为了单位利益，则存在出罪的可能。

2、涉案行为之判断

司法实践中，“老鼠仓”交易行为的情形颇为复杂，犯罪分子多为业内专业人士，其深谙法律规则，给司法机关打击这类犯罪行为造成了巨大困难。根据现行司法评价手势，“前五后二”一直是办理“老鼠仓”交易案件的重要标准，即行为人在买卖同一只股票的过程中，个人账户的交易行为与大盘的交易时间节点存在前五日、后二日的趋同买卖行为。司法机关一般通过股票种类的一致性、交易时间的紧密性等客观事实来认定行为人是否存在“利用”未公开信息的进行交易活动。但从办案实务来看，在一些最新类案中，行为人已经开始规避并利用该认定标准的漏洞，采取与以往“老鼠仓”交易行为不同的反向操作形式，其具体表现为行为人在前五日或者后两日完整地完成了一笔反向的独立买卖交易的行为，对于上述情形的认定，司法实践中存在不同观点：

第一种观点认为，上述交易行为均不能认定为“利用”未公开信息进行交易。个人股票的交易虽然是囊括在了前五后二的区间内，但是其买卖的整体交易行为与大盘的交易情况是完全反向的，是完全独立的两个操作。反向交易行为没有借助到基金买卖大盘带来的优势，大盘的买卖和个人的买卖完全相反，这种情况常出现在操作者个人账户快买快卖的短线交易中，故不应认定为“利用”未公开信息进行交易。

第二种观点认为，仅能认定后二区间内的行为为“利用”未公开信息进行交易。在前五的区间内，个人股票先于基金大盘买入并卖出，此时个人股票的买卖行为在大盘交易之前就已经结束，行为人的交易行为不可能利用到大盘交易可能带来的任何优势，因此，前五区间内的个人买入行为虽有趋同的外观，但不能认定为是“利用”未公开信息进行交易。在后二的区间内，基金大盘交易信息虽然已经现实产生，但行为人紧随其后进行交易，存在交易时间的紧密性，可以认为是“利用”了未公开的信息。

第三种观点认为，两种情形中的趋同行为应认定为“利用”未公开信息的行为。以基金大盘买入股票的情形为例，基金大盘买入股票前就已存在利好消息，行为人先行买入已经利用了特殊身份所知悉的未公开信息，即使其操作的基金大盘是在其个人账户卖出后再买入，并不影响其利用未公开信息。同理，在行为人操作基金大盘交易后的2天内，其再操作个人账户买入卖出，基于基金大盘买入股票后对股价波动的影响具有迟延性，且后续的买入仍旧利用的是其之前所知晓的基金买入信息，因此，追买行为仍属于利用了未公开的信息。

现行司法机关的主流观点为第三种观点，笔者亦同意该观点。上述不同观点的争议焦点，主要集中在本罪的保护法益、未公开信息的宽度、特殊主体的治理思路等内容。在笔者看来，未公开信息的形成、实现和释放是一个有序的过程，作为特殊主体的行为人，对未公开信息的知晓、掌握和利用亦是一个线性的经过。因此，应该将目光放在整个交易股票的时间线上来看，动态地看待行为人对未公开信息的利用行为。

首先，行为人在前五日区间内的买卖行为，看似没有利用到未公开信息的优势，但利用未公开信息交易罪所保护的法益是证券市场公平交易的秩序，不能简单地将没有利用未公开信息的“抬价”效果就等同于没有利用未公开信息。行为人作为基金经理，明确知悉所任职的基金公司基金池中的股票，其在明确知道公司基金所要买入的股票种类和时间时，不但没有停止个人买卖股票的违规行为，反而选择同种股票跟随买入，该行为显然已经对证券市场的公平交易秩序造成了重大的损害。值得注意的是，前五区间中趋同买入股票后随即卖出的行为，应视为是行为人变现的一个过程，变现过程受行为人交易策略的影响，是行为人的自主选择。但变现时点发生的先后，并不影响趋同买入事实的存在，也不能否定趋同买入行为与基金买入股票事实之间的紧密联系，更不能否认被告人滥用市场信息，严重损害证券市场秩序的行为。

其次，未公开信息在这类犯罪行为中主要经历了三个阶段：一是酝酿形成阶段，买卖股票作为基金公司的投资计划在实际买卖之前就可以确定；二是实现阶段，也就是基金公司通过买卖股票实现了该未公开信息的内容；三是经济价值的释放阶段，随着时间的推进，信息对市场的经济影响逐渐被稀释。以往认为，在第二阶段基金公司买卖股票实现信息内容意味着信息公开，因此，行为人在后两日区间内的买卖行为充其量利用的是“公开的信息”。但行为人的特殊身份决定了其对基金公司交易信息是从一开始便知晓，所以，行为人利用的仍是其之前一直所掌握的未公开信息，为了恶意规避法律的制裁，凭借自身对基金大盘交易信息时点的准确把控，选择其后两日迅速买进卖出，可最大限度地榨取“抬价”带来的红利。

最后，掌握未公开信息的从业人员比一般的证券投资人具有更多的资源优势和信息优势，因此，如若行为人利用未公开信息进行趋同交易，势必会比其他投资者具有更大的获利机会。保护投资者合法权益是基金业的生命线，利用未公开信息交易的行为蚕食了基金投资人的正常收益，损害了投资人的利益。另外，本罪犯罪分子都是具备专业知识的人，对于如何有效寻找制度漏洞规避法律制裁有着天然的优势和动机，因此，鉴于本罪特殊主体在犯罪样态发展变化中的重要影响，司法机关加大对这类犯罪分子的打击力度是现行趋势。

3、犯罪情节之评价

我国《刑法》并未明确规定“利用未公开信息交易罪”的具体法定刑，而是仅规定“情节严重”的，参照“内幕交易、泄露内幕信息罪”的法定刑来进行量刑。而“内幕交易、泄露内幕信息罪”的法定刑系依据“情节严重”、“情节特别严重”划分为两个档次。那么问题来了，“利用未公开信息交易罪”援引的法定刑，是应当对“内幕交易、泄露内幕信息罪” 的全部法定刑援引，还是仅能援引对应“情节严重”的第一档法定刑呢？这是以前的类案办理中，控辩双方以及法庭审理所面临的最大分歧。在最高院公布的“马乐利用未公开信息交易案再审刑事判决书”（（2015）刑抗字第1号）中可以发现，深圳市中级人民法院和广东省高级人民法院均认为应当援引“情节严重”的第一档法定刑，而深圳市人民检察院和广东省人民检察院则认为应当援引“情节特别严重”的第二档法定刑。最终，最高院通过再审，采纳了深圳市人民检察院和广东省人民检察院的观点，改判了广东省高级人民法院的生效判决。

“马乐案”之后，两高于2019年7月1日联合发布《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕10号，以下简称“《未公开信息交易司法解释》”）。《未公开信息交易司法解释》第七条规定，刑法第一百八十条第四款规定的“依照第一款的规定处罚”，包括该条第一款关于“情节特别严重”的规定。利用未公开信息交易，违法所得数额在一千万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有本解释第六条规定的四种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。

综上，现在“利用未公开信息交易罪”最高可判处有期徒刑10年。辩护律师在类案辩护过程中，对这个问题要充分重视，精准把握犯罪情节的认定，对案件走向提前作出预判，必要时可通过诉辩交易，充分利用认罪认罚制度最大化的维护当事人的利益。

4、未公开信息之认定与排除

《未公开信息交易司法解释》第一条规定，《刑法》第一百八十一条第四款规定的“未公开信息”包括下列信息：1、证券、期货的投资决策、交易执行信息；2、证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；3、其他可能影响证券、期货交易活动的信息。

与“内幕交易、泄露内幕信息罪”类似，“利用未公开信息交易罪”亦未对“未公开信息”的“真实性”或“确定性”提出要求。即使信息存在“虚假”或“未能实现”的情形，亦有可能认定为构成该罪。如常见的证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向等信息,往往存在着“虚假”情况；再如投资决策、交易执行信息，常常因各种原因最终未能落实，但这并不影响该罪名的认定。但是，上述行为人在实施交易的行为过程中，因各种因素介入而致使其原本获悉的信息出现部分或者全部虚假的，可能会影响其犯罪行为的最终完成形态，则可能构成犯罪未遂。

5、信息多次传递的刑事责任之认定

与“内幕交易、泄露内幕信息罪”类似，“利用未公开信息交易罪”实践中往往也存在经过二传、三传等多次信息传递后泄露的情况，在该种情况下，又该如何认定信息泄露者、传递者的责任？对哪几层需追究刑事责任？我国《刑法》规定，“利用未公开信息交易罪”的犯罪主体仅为金融机构的从业人员以及监管部门或行业协会的工作人员。因此，如果二传、三传的行为人不属于上述特定主体身份人员，则不能对其追究刑事责任；如果二传、三传的行为人属于上述特定主体身份人员，则信息泄露者、传递者亦应只对其直接信息接收者的行为承担责任。

6、新型衍生工具模式下交易的定罪难点与辩护方案

前文已述，在诸如收益权互换这类新型衍生工具交易模式下的证券交易，对内幕交易犯罪的认定，存在重大影响。同理，该类交易模式下的证券交易，对利用未公开信息交易犯罪的认定，亦存在重大影响。

实践中遇到的问题是，如果金融机构的从业人员以及监管部门或行业协会的工作人员，利用因职务便利获取到未公开的信息，在该信息公开前，就与证券公司签署股票收益权互换协议，约定到未来某个时点对涉及该信息股票的收益表现与约定价格之间的差价进行结算，而证券公司并未到二级市场去实际买入该股票进行对冲，在此情形下，对与证券公司签署股票收益权互换协议的行为人，能否以“利用未公开信息交易罪”进行定罪科刑？同“内幕交易、泄露内幕信息罪”一样，笔者认为，也要分两种情况来评价：1、如证券公司有在二级市场买入相应的未公开信息股票进行对冲的，则与证券公司签署股票收益权互换协议的行为人，应当以“利用未公开信息交易罪”来进行定罪科刑；2、如证券公司没有在二级市场买入相应的未公开信息股票进行对冲的，则与证券公司签署股票收益权互换协议的行为人，根据罪行法定原则，不能以“利用未公开信息交易罪”来定罪科刑。

（二）关于证据方面的问题及辩护方案

与“内幕交易、泄露内幕信息罪”类似，“利用未公开信息交易罪”所遇到的关于证据方面的问题，亦是对由证监会出具的《行政认定函》的性质及效力认定的问题。《未公开信息交易司法解释》第二条规定：“内幕信息以外的其他未公开的信息难以认定的，司法机关可以在有关行政主（监）管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定”。

但《行政认定函》虽然是由经授权的行政机关所出具，其对事实及性质的认定具有一定的参考价值。不过，当有足够的证据和理由认为证监会的认定结论不真实、不合法、不合理时，司法机关应当坚决不予采纳。辩护律师在类案的辩护过程中，可对司法机关过分依赖《行政认定函》，过于夸大《行政认定函》中对内幕交易类犯罪中的关键构罪条件如“内幕信息”、“知情人员”、“内幕信息形成时间”等行政认定的效力提出合理质疑，进而结合案件具体情况及当事人的辩解和理由，依法提出不能定罪的辩护意见。

（三）关于财产附加刑适用的问题及辩护方案

1、“避免损失型”交易的违法所得之判断

违法所得是“利用未公开信息交易罪”中定罪量刑的重要因素。该罪所规定的倍比财产附加刑是以行为人违法所得数额为基准的，违法所得是指行为人获利或者避免损失的数额。若行为人利用“利空型”未公开信息从事交易避免损失的，该如何确定违法所得？实务中，司法机关通常依据公平原则和经济准则在几种计算标准和方式中选择确定。对此，辩护律师可以主张对当事人有利的计算标准，并充分说明理由。

2、犯罪数额累计计算之评价

与内幕交易一样，利用未公开信息交易的犯罪数额，亦是累计计算，对这一原则性规定的理解，在实务中很容易出现混淆和模糊。因此，辩护律师更需准确认定累计数额，认定哪些交易行为能够作为累计对象，哪些应当排除。辩护律师需充分关注计算标准，主张单次交易行为如不构成犯罪且超过行政处罚时效期限，或者构成犯罪但超过追诉期限的，不应计在累计范围之内。

3、亏损情形下财产附加刑金额之确定

实务中常常出现行为人进行“老鼠仓”交易后发生亏损的情形，在此情况下若行为人构成“利用未公开信息交易罪”，又该如何对其科以财产附加刑，即罚金刑呢？

违法所得的存在与否是市场各要素综合作用的结果，并不能因为行为人最终没有获利就否认其利用未公开信息交易的刑事违法性，故交易后有没有违法所得不影响定罪，但影响其量刑，更影响财产附加刑的金额。目前法律、司法解释对违法所得无法确定情形下的罚金数额如何确定并无明文规定。有观点认为，可以参照新《证券法》第一百九十一条第二款的规定进行处罚。但这意味着在《刑法》没有明确规定的情况下可以擅自以行政处罚代替刑罚，明显违反罪刑法定原则。还有观点认为，利用未公开信息交易罪也是结果犯+情节犯，因此如无违法所得，可根据其犯罪情节酌处罚金。实务中，也确有判例根据犯罪情节酌处罚金，具体数额通常交由法官通过自由裁量权解决，但这在法律依据上亦存有瑕疵。对此辩护律师可以依据目前立法现状并无明文规定的情况，依据本案具体情形结合情理充分展开对当事人有利的意见。比如提出以《刑法》规定的罚金刑下限作为判处行为人的罚金数额，这就从有利于被告人的角度解决了具体案件中无违法所得而无罚金参照标准，却又与《刑法》法条规定的需要“并处罚金”故而必须判处罚金之间的矛盾。