2020年12月31日晚，最高人民法院（以下简称“最高院”）正式发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（“《解释》”）。作为《中华人民共和国民法典》（“民法典”）施行前唯一面向公众征求意见的配套司法解释，其重要性不言而喻。

《解释》的出台，意味着担保法律规则在相当长的时期内的落定。基于其对原有规则的重大变革及深远影响，我们建议相关市场主体，尤其是金融机构应尽快对相关担保法律文件、担保所涉内部审核流程等进行全面梳理、修订，以有效防范因法律规则调整引起的相关业务风险。

一、规则的演变

在规范层面，共同担保追偿规则亦经历了反复调整、完善的过程。

（一）《担保法》及其司法解释的立场

《中华人民共和国担保法》（“《担保法》”）规定：同一债务有两个以上保证人，保证人未在保证合同中约定保证份额的，承担连带责任。保证人承担保证责任后，有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应对承担的份额，亦即，承担连带责任的保证人之间享有内部追偿权。

在此基础上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（“《担保法解释》”）进一步明确“连带共同保证”的概念，规定保证人未与债权人约定保证份额的，为连带共同保证，并规定了连带共同保证的保证人之间的责任分担比例。同时，《担保法解释》还规定了混合担保（即被担保的债权既有物的担保又有人的担保）/共同抵押中担保人可相互追偿。

（二）“肯定说”与“否定说“之争及对后续立法的影响

从上述规定来看，《担保法》及其司法解释认可了部分共同担保人之间的相互追偿权，且有在担保领域扩大的趋势，但上述问题仍然存在争论。

在《混合担保中，担保人之间可否互相追偿》一文中，我们曾提到，就混合担保中担保人内部追偿权问题，存在“肯定说”和“否定说”之争。“否定说”的代表观点为“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下,规定各担保人之间相互追偿是不妥的。”[1] “肯定说”的观点系根据《担保法解释》第38条之规定及公平原则，认为担保人应当可以相互追偿[2]。二者的根本分歧在于价值取向不同。“否定说”更强调效率原则，兼顾公平原则。而“肯定说”更注重公平原则，即使存在牺牲效率的风险。

在后续立法中，“否定说”逐渐占据了上风。2007年《中华人民共和国物权法》（“《物权法》”）颁布，其未吸收《担保法》及其司法解释的上述规定，对担保人内部追偿权的态度变得并不明晰，由此引发了诸多争议。在《共同担保中，部分担保人担责后，其他人可否免责？》一文中，我们亦作过相应探讨。而后，最高院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）中明确提出，《物权法》未吸收《担保法解释》的规定，系否定了混合担保中担保人之间的内部追偿权，但担保人在担保合同中约定了可以相互追偿的除外。

在此背景之下，民法典同样未吸收《担保法》及其司法解释的上述规定，并与《物权法》关于混合担保的规定保持了一致，体现了相同的立法倾向。

最终，《解释》基于“否定说”的立场，规定了新的共同担保追偿制度。其未再区分担保类型，而对整个担保领域内的共同担保追偿问题作出了规定。在原则上否定担保人相互追偿权的前提下，《解释》尊重担保人意思自治，允许其通过内部约定设置相互追偿权。此外，《解释》亦结合实际，规定签署了同一份合同书的担保人之间可相互追偿。

 

规范	具体内容
《担保法》及其司法解释	《担保法》第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 《担保法解释》 第十九条　两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。 第二十条　连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 第三十八条　同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。 第七十五条　同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。 抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
《物权法》	《物权法》第一百七十六条　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《九民纪要》	《九民纪要》 56.【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
《民法典》及其司法解释	民法典第三百九十二条  被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第七百条  保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。 《解释》第十三条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。 除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。 第二十九条 同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。 同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。

二、具体分析

（一）民法典及解释确定的共同担保追偿规则

根据民法典及解释的相关规定，民法典时代确立的共同担保追偿规则如下：

序号	情形	可否相互追偿	如何追偿
1	担保人之间约定相互追偿	可以	约定了分担份额，按约定分担份额； 未约定分担份额的，各担保人按比例分担向债务人不能追偿的部分。
2	担保人之间约定连带共同担保	可以	其他担保人按比例分担向债务人不能追偿的部分。
3	担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印	可以	其他担保人按比例分担向债务人不能追偿的部分。
4	以上皆无	不可以	/

（二）相关问题

1.担保人分担份额的确定

在担保人有权相互追偿但未约定分担份额的情形下，已承担担保责任的担保人向其他担保人追偿的，各担保人分担的份额应如何确定，将成为实践中的焦点问题。

过往司法实践中，在担保人分担份额的问题上，众多法院判决各担保人平均分担担保责任[3]。此种计算方式较为简单便捷，但可能引发公平问题，即单个担保人平均分担的份额可能超出其在担保合同中约定担保的金额范围。

基于此，《解释》确定了按比例分担的规则，但其未就该规则作出进一步解释。在该规则之下，比例的计算以何为基数？该等基数是否会存在变化？混合担保/同一人提供物保及保证等特殊情形下的计算规则是否会发生变化？如规范层面未有回应，可能会引发实践中的争议。

此外，根据《解释》规定，担保人约定相互追偿及分担份额的，承担了担保责任的担保人有权请求其他担保人按照约定分担份额。但如担保人之间对分担份额约定不明确或无法执行的，承担了担保责任的担保人能否要求其他担保人按比例分担向债务人不能追偿的部分，亦存在不确定性。

2.担保人追偿的其他问题

在担保人可相互追偿但未约定分担份额的情形下，《解释》规定承担了担保责任的担保人有权要求其他担保人按比例分担向债务人不能追偿的部分。

而在担保人约定了分担份额的情形下，《解释》规定承担了担保责任的担保人有权请求其他担保人按照约定分担份额。

可以看出，在上述两种情形下，《解释》采取了不同的表述。“向债务人不能追偿的部分”带有明显的追偿顺序，意在要求担保人先行向债务人追偿。但何种情形下可视为“向债务人不能追偿”，是否可参照一般保证中的“债务人不能履行债务”的认定标准，存在不确定性。

相比之下，后一种情形的表述不包含追偿顺序，是否意味着当事人可自行约定追偿条件及顺序，是否可突破一般保证人的先履行抗辩权，亦存在不确定性。

此外，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿时，如出现被追偿的部分担保人履行不能的，就该担保人不能履行的部分，在无约定的情形下，承担了担保责任的担保人能否依据《民法典》第519条之规定要求其他担保人继续按比例分担，亦可能引发争议。

3. 债权人主张权利的注意事项

共同担保追偿规则，不仅仅关系到担保人的内部追偿问题，亦可能涉及债权人的切身利益，具体如下：

就共同保证，《解释》确定了以下规则：1） 债权人需在保证期间内向全部保证人主张权利，否则未被主张权利的保证人将相应免除保证责任；2） 上述情形下，如保证人之间有相互追偿权，已被主张权利的保证人无法向免责的保证人追偿的，则前者在其不能追偿的范围内免除保证责任。

据此，保证人之间有相互追偿权的，如债权人在保证期间内仅向部分保证人主张权利，将导致其他保证人免除保证责任，且已被主张权利的保证人亦相应免除部分保证责任。

此外，未来的司法实践中，上述规则是否会被参照适用于混合担保等其他共同担保，亦存在不确定性。对此，债权人需予以充分关注。

三、实务建议

综上，我们认为，共同担保追偿规则，不仅仅关系到担保人的内部追偿问题，亦可能涉及债权人的切身利益，需引起各方的充分重视。为此，我们提出以下建议，供相关方参考，以防范相应业务风险。

（一）债权人的注意事项

鉴于担保人的相互追偿权可来源于其内部约定，而无需与债权人约定，故债权人客观上难以对担保人之间可否相互追偿进行准确核查。

据此，为避免担保人免责的风险，债权人接受共同担保的，需及时行使担保权利，包括在保证期间内向全部保证人主张权利、在抵押权/质权行使期限内及时行使担保物权等等。

（二）担保人的注意事项

对担保人而言，担保人之间可相互追偿既意味着损失可能降低，亦意味着可能被众多主体追偿，故担保人可视具体需求，决定是否争取取得对其他担保人的追偿权。

如担保人希望取得对其他担保人的追偿权的，可要求与其他担保人共同签署合同，约定担保人之间可相互追偿，并对分担份额、履行顺序、被追偿的担保人履行不能的处理等作出明确约定。

 

[1] 胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社，2007年3月第1版，第381页至第382页。

[2] 参见“顾正康、十堰荣华东风汽车专营有限公司追偿权纠纷案”[（2017）最高法民再137号]、“化轻公司与恒景公司、致虎公司追偿权纠纷案”[（2017）津民初121号]等民事判决书。

[3]参见“顾正康、十堰荣华东风汽车专营有限公司追偿权纠纷案”[（2017）最高法民再137号]、“化轻公司与恒景公司、致虎公司追偿权纠纷案”[（2017）津民初121号]、“王超、红兴隆分公司与宝隆公司追偿权纠纷案”[（2018）吉01民终4567号]等民事判决书。