要点：合同能源管理合同在性质上应属无名合同，与建设工程合同存在根本不同。

一、合同能源管理合同的法律定义

关于合同能源管理的定义，《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展的意见（发展改革委、财政部、人民银行、税务总局）》提出：“合同能源管理是发达国家普遍推行的、运用市场手段促进节能的服务机制。节能服务公司与用户签订能源管理合同，为用户提供节能诊断、融资、改造等服务，并以节能效益分享方式回收投资和获得合理利润，可以大大降低用能单位节能改造的资金和技术风险，充分调动用能单位节能改造的积极性，是行之有效的节能措施。” 

合同能源管理合同实质是投资收益合同，是无名合同，服务内容是通过咨询诊断，投资进行设备采购、节能工程实施并运行管理等收回投资。所投资项目的所有权在合同期是属于节能服务公司的，为了完成上述服务内容，如果需要资金，节能服务公司可自行决定采用自由资金或银行贷款融资等；如果需要采购，节能服务公司和供货商成立买卖合同关系；如果需要施工，则节能服务公司作为改造工程项目所有权人也就是甲方自行决定是否委托给有资质的公司或自己施工；如果需要运维，节能服务公司可以自行决定自己运维管理或委托给第三方运维公司等。因此，合同能源管理节能服务合同与节能服务公司的采购、施工、融资、运维的委托合同，是两个不同层面的合同，前者是关乎投资收益的无名合同，后者是作为项目所有权人的节能服务公司通过委托第三方完成合同内容的委托合同。司法实践中不乏将二者混淆的情况，根本原因在于没有厘清合同能源管理合同的性质。 

以笔者办理过的一起案子为例，根据一个简单的逻辑推理，便可判断合同能源管理合同区别于建设工程合同。合同能源管理合同的性质，在签约时就已经明确下来了，不能根据其施工部分是否发包来确认合同能源管理合同的性质。否则，就会出现这样的荒谬结果：节能服务公司如果对施工部分发包了，则合同能源管理合同就不是建设工程合同；节能服务公司如果对施工部分自己施工，则合同能源管理合同就是建设工程合同。因此，合同能源管理合同的性质是签约时就明确的，是无名合同，并非建设工程合同。 

二、合同能源管理合同与建设工程合同的具体对比分析

结合前述笔者办理过的案件，本文认为合同能源管理节能服务合同为无名合同，与建设工程合同存在明显区别，具体分析如下：

1.  合同主体不同：合同能源管理合同中无建设工程合同发包人（建设单位）和承包人（施工单位）之说，合同当事人一般是节能服务公司与用能单位。

2.  合同内容不同：建设工程合同是承包人为发包人提供工程建设（包括勘察、设计、施工）的合同；合同能源管理合同则提供的是整个服务，是节能服务公司为用户提供的节能管理服务，根据用户实际情况包括节能诊断、融资投资、采购、能源管理、改造、后期运维等服务，其中如果涉及施工部分需要相应资质，是可以分包给有资质的施工企业的，但是节能服务公司签署节能服务合同即合同能源管理项目合同本身不需要资质的。

3.  合同价款的性质不同：建设工程发包方支付的是工程价款，即按照施工图纸、工程量清单、单价/定额等工程价款计算规则的价款，根据住建部、财政部《建筑工程安装工程费用项目组成》（建标（2013）44号）的规定，建筑安装工程费由分布分项工程费、措施费、其他项目费（如总包服务费）、规费和税金五大部分组成，乙方获得的是按工程量清单或定额计价方式的工程款。而节能服务合同则是付出投资后获得的收益款，以节能效益分享方式，即投资收益款。以笔者办理的这起案件为例，涉案节能服务合同明确约定支付价款为“效益分享金”，系节能服务公司投资服务获得的回报款，该款项与工程价款存在本质上的不同。此外，涉案合同也缺少建设工程合同中按照图纸、工程量清单、单价定额对工程款进行计算和预决算以及约定进度款等类似的约定，故而也难以将涉案合同价款认定为工程价款。

4.  价款支付的方式不同：建设工程的工程款是在工程竣工验收之后即应支付工程款，而在笔者办理的这起案件中，涉案合同价款支付和竣工验收无关，而是和节能效益挂钩，这显然和只要通过竣工验收就必须工程款的建设工程合同有明显区别。

5.  工程所有权性质完全不同：建设工程的所有权属于发包方，承包人只是提供施工服务；而合同能源管理属于节能服务公司投资取得回报的合同模式，因此节能服务公司投资用于采购并安装的全部节能设备、设施、系统的所有权在合同能源管理期结束前均属于节能服务公司，只有在用户在支付完合同约定的全部投资收益款之后，全部采购安装的节能设备设施及系统的所有权才无偿转移给用户。

6.  工程抵押权不同：由于节能服务公司拥有节能项目的所有权，因此，按照《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展的意见（发展改革委、财政部、人民银行、税务总局）》第三条第（四）项的规定，节能服务公司可将自己投资的节能项目作为公司固定资产向银行进行抵押贷款，而建设工程的承包人是不可能将建设工程作为自己固定资产并向银行抵押贷款的。

7.  是否需要监理不同：建设工程需要监理，节能服务合同不需要监理。在笔者办理的这起案件中，涉案合同系节能服务公司投资提供一整套全流程的能源管理服务来获取收款的合同，并不需要像建设工程那样要求监理。

8.  税务发票要求不同：建设工程税务局要求必须开具建筑业工程建设发票发票，而合同能源管理服务开具的是合同能源管理服务类发票。

9.  合同参考模板不同：建设工程合同按照住建部行业合同模板；合同能源管理项目合同则参考《合同能源管理技术通则》（GB/T 24915—2010）。

10.  对合同当事人资质的要求不同：建设工程因为合同内容为勘察、设计、施工的建设工程，因此需要对应的行业部门规定的不同类型建设工程资质；而合同能源管理合同是一种节能服务合同，其本质是投资收益的合同，节能服务公司是不需要资质的，如果服务内容里面涉及的部分服务内容比如改造工程需要施工，可自行委托给有对应资质的公司来完成。

11.  行业主管部门报备要求不同：建设工程必须按照住建主管部门的要求进行立项报备和验收；合同能源管理合同旨在提供节能投资服务，系节能服务公司与用能单位之间的一般民事合同约定，不需要向行政部门进行报备。

12.  是否有税收减免不同：建设工程收入没有税收减免，合同能源管理项目可享受国家税收减免资金扶持。由于节能低碳业系目前国家大力发展的行业，合同能源管理模式为国家提倡的商业模式，按照《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展的意见（发展改革委、财政部、人民银行、税务总局）》的规定，节能服务公司按照国家规定不仅可享受政府资金扶持，还可凭合同能源管理发票可以减免税收，取得的营业税应税收入，暂免征收营业税等，而建设工程合同无法享有如此殊荣。 

综上所述，合同能源管理合同和建设工程合同有明显区别。节能服务公司与用能公司成立的合同能源管理性质的合同并非建设工程合同，按照民法典在法律性质上属于无名合同。 

三、关于“合同能源管理合同系无名合同”的类案

1. 最高人民法院：（2019）最高法民申2568号

买受人主张，案涉《投资与建设合同》的节能效益分享方式、权利义务分担与《合同能源管理技术通则》所提供的《合同能源管理模式参考合同》并不一致，故案涉合同属于建设工程合同中的设备安装合同，不应认定为能源管理合同。

经查，《合同能源管理技术通则》第5条“合同文本”载明：“合同能源管理包括节能效益分享型（参见附录A）、节能保证型、能源费用托管型、融资租赁型、混合型等类型的合同。……项目各相关方可参照附录A参考合同的格式，开发专门的合同能源管理项目实施合同文本。”

以上条文说明买受人所主张的节能效益分享只是合同能源管理方式的一种，不能以节能效益分享方式的不同否定案涉合同的合同能源管理性质。

《投资与建设合同》的首部、第一、二、四、六、九条等条款内容及《补充协议之三》约定的内容与《合同能源管理技术通则》的标准和运营模式相符，其合同文本与《合同能源管理技术通则》附录A《合同能源管理项目参考合同》的合同文本格式基本一致，且双方权利义务、所有权取得及风险分担等核心条款的约定与参考合同部分契合。

《投资与建设合同》的《补充协议之三》第二条明确规定：“本项目名为投资与建设合同，但实际双方以合同能源管理的方式进行合作。”

此为当事人真实意思表示，与合同实质内容相符，故原判决认定《投资与建设合同》为合同能源管理性质的合同，并无不当。 

2. 北京市高级人民法院：(2020)京民终548号

我国合同法第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”该规定已就建设工程施工合同的内容作出明确具体规定。而案涉《能源管理合同》第二条约定大唐集团负责节能项目的工程设备采购、土建、安装、调试等所有涉及范围内的工程内容。依据该约定，大唐集团的合同义务明显不仅限于工程勘察、设计、施工，其合同内容广泛、多样，非单纯建筑工程施工合同所能概括，一审法院认为《能源管理合同》并非典型的建筑工程施工合同，焦酸公司与大唐集团建立的是非典型合同法律关系并无不妥。 

3. 重庆市第五中级人民法院：(2017)渝05民辖终2033号

本院认为，本案系双方当事人履行《嘉陵江嘉华大桥及隧道照明节能改造合同能源管理（EMC）合同》中因节能效益分配发生争议而引发的纠纷。就涉案合同的文本形式而言，该合同的名称是“节能改造合同能源管理合同”，合同双方的地位为“用能单位”和“改造单位”，其内容是改造方为用能方提供LED专项节能服务完成节能改造项目，并在验收合格后的10年内从用能方的节能效益中获取收益，该改造项目包含方案、设计、提供照明设备、安装调试、测量验证、运行维修等内容。故该合同的文本形式从名称到内容均不符合建设工程施工合同的主要特征。 

四、结语

合同能源管理是一种节能服务机制，该机制的主要特点在于——由专业化的节能服务公司为用能企业提供用能状况诊断和节能项目设计、融资、改造、运行管理等服务并保证达到目标节能量，产生节能效益后，与企业一同分享，以此取得投资回报及合理的利润，达到双方共赢。在该机制下，节能服务公司与用能公司签订的合同能源管理合同在性质上属于无名合同，是一种特殊的技术服务合同，与《民法典》规定的有名合同中的建设工程合同存在本质上的不同，在具体的司法实践中，需要结合合同的具体条款与双方当事人的权利义务来进行认定。