【案情简介】

“DOTA2”游戏是世界知名的电子竞技类网络游戏，该游戏之首届亚洲邀请赛于2015年1月5日至2月9日举行，为广大游戏玩家热捧。经该游戏权利人的合法授权，上海某某文化传媒公司（以下简称“原告”）承办了上述赛事，并投入大量资金与人力等成本。

对于上述赛事，原告通过计算机软件截取了游戏自带的比赛画面，在比赛画面中加入了对解说员和直播间的摄像画面、解说内容以及字幕、灯光、照明、音效等内容，并通过慢镜头回放、摄像角度的选择等，独家形成了具有独创性的该赛事直播的音像视频。经该游戏权利人的合法授权，原告在中国大陆地区对上述赛事享有独家的视频转播权等权利，原告通过自己经营的电子竞技游戏直播网站对该赛事以上述音像视频为内容向网络用户进行了全程、实时的网络直播。

广州某某网络科技有限公司（以下简称“被告”）被告经营的网站系电子竞技游戏直播网站。被告未经授权，通过其网站全程、实时直播了涉案DOTA2亚洲邀请赛，直播内容为原告制作的上述音像视频（解说内容和拍摄的画面除外），

故原告请求判令相关被告立即停止侵权行为并赔偿损失。

原告委托律师代理其提起诉讼。一审判决被告构成不正当竞争，并应承担赔偿责任。二审判决维持认定被告行为构成不正当竞争，应当承担赔偿损失的责任。

【代理意见】

原告律师认为，本案系著作权侵权与不正当竞争纠纷，主要争议焦点为被告是否侵犯了原告的著作权、是否构成不正当竞争。

一、被告是否侵犯了原告的著作权

原告就涉案赛事形成的音像视频内容属于受我国著作权法保护的作品，他人擅自通过信息网络传播该作品的，构成侵害原告的信息网络传播权。

二、被告是否构成不正当竞争

被告未经授权，通过其网站全程、实时直播了涉案DOTA2亚洲邀请赛，直播内容为原告制作的上述音像视频（解说内容和拍摄的画面除外），直播时间持续近1个月，直播比赛共80场。被告在直播时还擅自使用原告的标识，并向游戏主播散播其拥有涉案赛事的版权、有权进行直播等不实消息，其负责人在与原告负责人沟通时还声称其拥有转播涉案赛事的授权等。

原告就涉案赛事独家享有的视频转播权系属于原告的合法权益，应当受到我国反不正当竞争法的保护，原告有权禁止同业竞争者播出涉案赛事。原、被告之间存在同业竞争关系，被告的上述行为具有主观恶意，构成违反诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争，还构成虚假宣传的不正当竞争。被告的侵权行为使得每场比赛有10多万名网络用户转投到其网站观看直播，严重分流了原告网站的用户关注度和流量，攫取了原本属于原告的经济利益，影响了原告与广告商、被授权方签约获利的能力，造成了原告重大经济损失。

【判决结果】

二审法院维持一审判决，支持原告诉讼请求。

【裁判文书】

二审法院认为，本案争议焦点为被告是否侵犯了原告的著作权、是否构成不正当竞争。

二审法院认为：关于被告是否侵害原告的著作权，我国著作权法规定的信息网络传播权是指以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间、地点获得作品的权利。本案中，根据查明的事实，被告对正在进行的涉案赛事进行了实时的视频直播，在直播结束后不提供涉案赛事录播内容的点播观看等服务，网络用户仅能够在被告直播的特定时间段内观看正在进行的涉案赛事，该直播的时间段不受网络用户的控制，网络用户不能够在其个人任意选定的时间观看涉案赛事，故被告直播涉案赛事的行为不落入信息网络传播权的控制范围。因此，无论原告就涉案赛事的直播所形成的音像视频内容是否构成作品，也无论被告的直播内容是否与原告的直播内容相同或者实质性相同，被告的直播行为均与侵害信息网络传播权无关，原告关于被告侵害信息网络传播权的主张不能成立。 其次，鉴于原告在审理中表示如果其主张的信息网络传播权与法院认定的其享有的著作权不一致，则按照法院认定的著作权在本案中向被告主张权利，故还应当认定原告在本案中是否享有信息网络传播权以外的著作权以及被告是否侵害了原告可能享有的著作权。第一，由于我国著作权法等法律法规对赛事等活动的转播权并未作出规定，故原告主张的视频转播权不属于法定的著作权权利，不能基于所谓的视频转播权直接给予原告著作权方面的保护。第二，我国著作权法保护的对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。第三，由于原告向网络用户提供的直播内容不仅仅为软件截取的单纯的比赛画面，还包括了原告对比赛的解说内容、拍摄的直播间等相关画面以及字幕、音效等，故原告的涉案赛事直播内容属于由图像、声音等多种元素组成的一种比赛类型的音像视频节目。上述节目可以被复制在一定的载体上，根据其解说内容、拍摄的画面等组成元素及其组合等方面的独创性有无等情况，有可能构成作品，从而受到著作权法的保护。但根据查明的事实，由于原告确认被告并未使用有可能属于作品的涉案赛事节目中的解说内容、拍摄的画面，原告也无充分证据证明被告使用了有可能属于作品的涉案赛事节目的字幕、音效等组成元素及其组合，故无论原告制作、播出的涉案赛事节目是否构成作品，被告的行为均不构成侵害原告有可能享有的著作权。另外，即使涉案赛事节目属于原告的作品且被告进行了侵权性质的使用，由于涉案《完美世界DOTA2次级联赛及亚洲杯合作协议》约定因涉案赛事活动产生的资料（包括但不限于赛事视频等）的知识产权归成都完美公司所有，原告未举证证明成都完美公司作出了相应授权，故原告行使著作权的主体资格在本案中存在明显缺陷。因此，原告关于被告侵害其著作权的主张不能成立。

    关于被告是否构成不正当竞争，本院认为，自由竞争是市场竞争的基本内涵，是对市场资源配置效率优化的基本需求，但竞争的自由必须以公平为原则，公平是对于自由竞争的伦理规范，是对竞争自由的适度规制和矫正。市场竞争不能放任自流，无序的自由竞争同样会损害资源配置的效率，公平、正当、有序之下的自由竞争才是健康的市场竞争。反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。因此，在具体案件中，人民法院可以根据反不正当竞争法第二条第一款和第二款的一般规定对那些不属于反不正当竞争法第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。对于不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德、是否给其他经营者的合法权益造成损害、是否不正当利用他人竞争优势或者破坏他人竞争优势作为基本判断标准。被告的涉案行为是否构成不正当竞争的问题亦应以此为基本标准来进行评判。被告认为其只是通过客户端截取比赛画面，再配上自己独创性的评论在网上播放，本质上是对涉案赛事进行报道，不是直播或转播。而且游戏厂商也鼓励视频平台播报游戏比赛，任何一个游戏客户端的参与者或旁观者，都可以对游戏比赛情况进行评论报道。因此，不构成不正当竞争。本院认为，电子游戏网络直播平台是近年来随着网络游戏的电子竞技产业的兴起而产生并快速发展起来的从事游戏直播的新兴商业经营模式。各平台通过组织运营直播、转播游戏比赛来吸引网络用户，提高网络用户流量，增加网络用户粘性，同时亦以该平台为媒介吸引相关广告商投放广告。因此，网络游戏比赛的转播权对于网络直播平台来讲，是其创造商业机会、获得商业利益、提升网站流量和知名度的经营项目之一。这种商业经营方式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，属于正当的市场竞争行为，原告以此谋求商业利益的行为应受法律保护，他人不得以不正当的方式损害其正当权益。 网络游戏赛事如同体育竞赛，同样需要组织者投资、策划、运营、宣传、推广、管理等等。本案原告在与成都完美公司的协议中约定原告获得赛事在中国大陆地区的视频转播权独家授权，负责赛事的执行及管理工作(包括选手管理、赛事宣传、场地租赁及搭建布置、设备租赁及购置、主持人聘请、赛事举行、后勤保障以及节目拍摄、制作、直播、轮播和点播等)，承担执行费用等等。原告一系列的人力、物力、财力的投入，其有权对此收取回报，通过视频转播赛事增加网站流量、扩大提高广告收入、提升知名度、加强网络用户粘性，使直播平台经济增值。因此，网络游戏比赛视频转播权需经比赛组织运营者的授权许可是网络游戏行业中长期以来形成的惯常做法，符合谁投入谁收益的一般商业规则，亦是对比赛组织运营者的正当权益的保护规则，符合市场竞争中遵循的诚实信用原则。 本案中，被告直播涉案赛事画面，虽然其在直播过程中自配主播点评，但是其所直播的还是原告所组织运营的涉案赛事，上诉人自配的主播点评也是对涉案赛事的点评，该点评依附于涉案赛事。当时被告网上对涉案赛事的直播所吸引的观众数量已达较大规模，且系对涉案赛事的实时直播，被告未对赛事的组织运营进行任何投入，也未取得视频转播权的许可，却免费坐享原告投入巨资、花费大量人力、物力、精力组织运营的涉案赛事所产生的商业成果，为自己谋取商业利益和竞争优势，其实际上是一种“搭便车”行为，夺取了原本属于原告的观众数量，导致原告网站流量严重分流，影响了原告的广告收益能力，损害其商业机会和竞争优势，弱化其网络直播平台的增值力。因此，被告的行为违反了反不正当竞争法中的诚实信用原则，也违背了公认的商业道德，损害被上诉人合法权益，亦破坏了行业内业已形成的公认的市场竞争秩序，具有明显的不正当性。

综上所述，二审法院判决维持一审法院判决。

【案例评析】

一、直播涉案赛事是否侵犯了著作权？

第一，由于我国著作权法等法律法规对赛事等活动的转播权并未作出规定，故原告主张的视频转播权不属于法定的著作权权利，不能基于所谓的视频转播权直接给予原告著作权方面的保护。第二，我国著作权法保护的对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。第三，由于原告向网络用户提供的直播内容不仅仅为软件截取的单纯的比赛画面，还包括了原告对比赛的解说内容、拍摄的直播间等相关画面以及字幕、音效等，故原告的涉案赛事直播内容属于由图像、声音等多种元素组成的一种比赛类型的音像视频节目。上述节目可以被复制在一定的载体上，根据其解说内容、拍摄的画面等组成元素及其组合等方面的独创性有无等情况，有可能构成作品，从而受到著作权法的保护。

二、如何认定不正当竞争的行为？

可具体分析相应行为是否违反了反不正当竞争法中的诚实信用原则及公认的商业道德，是否损害当事人合法权益，是否破坏了行业内业已形成的公认的市场竞争秩序，具有明显的不正当性等因素。

【结语和建议】

针对著作权法未能明示进行保护的权益，可尝试通过反不正当竞争的方式进行保护，如论证侵权行为是否违反反不正当竞争法中的诚实信用原则及公认的商业道德，是否损害当事人合法权益等。