随着我国《侵权责任法》的生效和实施，医疗损害责任纠纷的处理，已受到全社会的关注。在全社会对医疗损害责任纠纷进行着广泛而热烈的讨论中，对鉴定结论的批评意见尤为集中。我国现行医疗损害责任鉴定的体制存在诸多问题，亟待解决。

一、改革医疗损害责任鉴定的背景

在医疗损害责任纠纷诉讼中，医患双方都希望纠纷能够得到合法、公正、及时的解决，这就要求法院认定事实清楚，适用法律正确。医疗工作是一项科学性、技术性、专业性都非常强的工作，由此产生的纠纷需要运用科学的方法和专门的知识。医疗损害责任鉴定是对医疗侵权纠纷作出技术审定，它通过调查研究，以医学科学为指导，判明损害原因，明确责任大小的一项专门性活动。

在《侵权责任法》生效实施之前，医疗侵权损害鉴定的背景是三个双轨制构成的一个二元化的医疗侵权损害救济体制。首先是医疗侵权损害责任诉因的双轨制，既有医疗事故责任，又有医疗过错责任；其次是医疗侵权损害责任鉴定的双轨制，即医疗事故鉴定与司法过错鉴定；最后是医疗侵权损害赔偿标准的双轨制,即《医疗事故处理条例》的赔偿标准和人身损害的赔偿标准。

二元化结构的医疗侵权损害责任制度使得本来就十分棘手的医疗侵权纠纷显得更为复杂，医患矛盾尤为尖锐。同时，造成审判秩序混乱，也在一定程度上损害了司法权威。

《侵权责任法》重新构造了我国的医疗损害责任制度，其基本内容是“一元化三类型”。“一元化”主要表现在：1、统一医疗损害责任概念。明确了使用统一的“医疗损害责任”概念；2、统一赔偿标准。对原有的赔偿项目既有增加也有减少，保障了全体患者的利益不受损害，也对医疗机构的损害赔偿进行了适当的限制；3、统一鉴定性质。虽然《侵权责任法》对医疗损害责任的鉴定没有明文规定，但是医疗损害责任不再以医疗事故作为基本类型，那么，也就没有必要执行《医疗事故处理条例》关于医疗事故技术鉴定的规定。纠正了现在的医疗损害责任鉴定公信力不高的问题。“三类型”是指：明确医疗损害责任的基本类型和归责原则。根据医疗损害责任的具体情形和法律规则的不同，将医疗损害责任分为三种基本类型，即医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任，分别适用不同的归责原则和具体规则。

二、医疗损害责任的核心问题还是鉴定问题

在我国《侵权责任法》生效实施之前，医疗侵权损害鉴定中长期存在着二元化格局，即分为医疗事故和医疗过错两种。前者的鉴定由各地医学会负责，后者则由社会鉴定机构承担。但是，在《侵权责任法》生效实施之后，医疗损害责任的鉴定，到底是由医学会来做还是由社会鉴定机构来做，按照何种标准来做，并没有明确的规定。最高人民法院《关于适用〈侵权责任法〉若干问题的通知》中第三条规定：人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。但上述的法律和司法解释并未涉及到两种鉴定关系的处理。

《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》，根据《侵权责任法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，参照相关行政法规及规章的规定,在征求本市各级法院及上海市、区医学会的意见基础上,就上海法院委托医疗损害司法鉴定的若干问题规定如下：法院审理医疗纠纷民事案件中，当事人申请医疗损害鉴定的，除双方当事人协商一致以外，应由法院依职权委托医学会组织专家进行鉴定。

上海的患者在医疗损害责任纠纷维权时，无法自行选择医疗损害责任鉴定的机构，即无法选择让司法部门对医疗损害责任进行鉴定，而该鉴定只能交由上海市医学会进行。也就是说，当《侵权责任法》实施以后，虽然从表面上看“事故”和“过错”的“混战”没有了，而结束这场“战争”的代价，就是患者被剥夺了选择鉴定机构的权利。从患者的角度来看，是不公正的。

《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条规定：司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。第十一条规定：在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。

     《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十五条规定：鉴定人应当依法履行出庭接受质询的义务。人民法院司法鉴定机构应当协调鉴定人做好出庭工作。

《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》第二十三条规定：根据目前医疗纠纷的现状，专家签名合议书原则上归存于副卷，是否允许当事人查阅，由各法院根据案件的具体情况处理。第二十六条规定:当事人不服鉴定结论并申请鉴定专家出庭质证的，经书面质证不能解释清楚的，法院应通知医学会指派鉴定专家出庭质证。

从上述法律、司法解释中可见，司法鉴定机构在承担鉴定工作时，应当遵从法律的规定，在鉴定操作的公开性以及出庭接受质询的问题上，可被医患双方依法进行监督。但在医学会承担鉴定工作时，由于依据的《医疗事故处理条例》不仅没有专家应当接受质询的规定，就连卫生部发布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十四条第二款还规定，鉴定书只盖“医学会医疗事故技术鉴定专用章”，作为鉴定人的专家都不签名。如果当事人或者法院提出让鉴定人出庭，医学会就以《医疗事故处理条例》无此规定、专家需保护等理由，拒绝接受质询，法院对此也无可奈何。

两种鉴定体制各有利弊。从事故鉴定来看，进行鉴定的专家多为医疗机构的医生，其科学性强，权威性高，但由于被鉴定的对象彼此是同行，涉嫌“医医相护”在所难免。同时，事故鉴定还存在不透明、不公开的弊端。虽然事故鉴定也是证据之一，但因其不受《司法鉴定程序通则》的约束，无法按照司法程序去规范鉴定行为。从过错鉴定来看，进行鉴定的人员是具有司法鉴定人资格的专家，中立性、客观性要强于技术鉴定，但专业性、权威性不及技术鉴定。因此种鉴定的程序是依据《司法鉴定程序通则》进行的，当事人对鉴定有异议，或法院需要核实鉴定结论时，鉴定人是能够出庭接受质询的，这样对过错鉴定的证据效力就有了更加准确的采信力。

目前主流的观点认为，应将两种鉴定进行融合，将社会鉴定机构的中立性与各地医学会强大的专家库进行融合，去除医学会鉴定的行政色彩和解决社会鉴定机构饱受的专业性质疑。

在鉴定方面，现在最主要的问题不在于两种鉴定形式上的取舍上，而是鉴定理论的研究和标准的统一问题才是目前最该突出的重点。

三、医疗损害责任鉴定的建议

第一、建议将医学会的鉴定移交给司法行政部门，但保留医学会的专家库，供鉴定时抽取。目前，负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会并不是一个真正独立的中介机构。它是卫生行政管理部门的下属机构，接受当地卫生行政管理部门的领导。医疗部门和医疗事故鉴定机构之间存在利益共同体关系，“护短”仍然难以得到制约，“由谁来组织召集”与“由谁来鉴定”一样重要。所以，医学会出具的鉴定结论报告无法让人信服，就算该份报告是客观的、公正的，但是患方还是会认为医学会有偏袒医疗机构的嫌疑。因此，将医学会的鉴定移交给司法行政部门，起码从形式上可以做到比较公平、公正。

第二、可操作性的改进。首先，医法结合是必然趋势，案件的鉴定必须有法医参加。《医疗事故处理条例》第十三条规定：医学会应根据医疗争议所涉及的学科专业，确定专家鉴定组的学科组成，参照相关规定的程序进行鉴定。涉及伤残等级和死亡原因不明（双方有争议）的案件，应当抽取法医参加鉴定。

第三，应当同意恢复进行异地鉴定，因为2002年至2005年已实行的异地鉴定委托的方法取得了不错的效果。异地鉴定委托，回避了地域性因素，专家顾虑少，愿意参加鉴定，也减轻了医学会鉴定时专家不愿参加的压力。在鉴定时，因为专家是省外的，受外界干扰相对较少，比较公正、公平，提高了鉴定的科学性。如果事故发生地的医疗水平低，而医患双方委托做鉴定的地方医疗水平较高，鉴定的科学性会更高。而且异地鉴定法院委托的案件，上访或再鉴定率少，便于一次性解决。但是遗憾的是，由于种种原因，目前异地鉴定委托已被取消。●