【摘要】本文简要分析了医患纠纷自行协商的现状和法律规制的必要性，从法律经济分析学角度及法理角度探讨了法律规制的依据，着重阐述了法律规制的可行性，从路径、内涵、保障三方面提出了法律规制的初步设想。

关键词：医患纠纷 自行协商 法律规制

1     医患纠纷自行协商法律规制的必要性

      医患纠纷是医患双方对诊疗行为及有关的服务、告知、管理等环节产生的意见分歧或冲突。医患纠纷发生后，由于患方维权意识增强而法律观念较弱，及社会信任危机的存在，多数情况下，患方只愿意直接与医方“交涉”，而不愿出去鉴定、调解或诉讼，因此，目前我国大部分医患纠纷通过自行协商方式解决。仅据对上海30家医疗机构2007和2008年度医患纠纷解决情况的调查来看：通过协商方式解决的医患纠纷数量就分别占到88.5%和90.1%。 [ http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_edn1 1]

      医患纠纷“自行协商”机制为医患双方创造了平等的、宽松的、谅解的氛围，医患可以深入沟通，以人性化的、灵活的方式处理双方所面临的问题或困境。但由于我国对医患纠纷“自行协商” 机制尚无统一的规范和要求，且相应的监督、保障机制尚不健全，使得现实中的医患纠纷“自行协商”出现较大的自由性和随意性，表现为患方“大闹大赔、小闹小赔、不闹不赔”，医方“花钱消灾”、“能糊就糊”、“能捂就捂”。这种纠纷解决的失序状态，不能适应建设法制社会和诚信社会的需要。只有对医患纠纷自行协商机制进行一定的约束和监督，才能“扬长避短”，发挥其应有的社会作用。

  2  医患纠纷自行协商法律规制的法理依据

      法律经济分析学派的谈判理论认为，当事人通过谈判与合作实现各方利益均衡，是最富有效率和最有利于增进社会福利的方式，同时也揭示出可能因谈判实力不对等、信息占有不对称等外部性因素导致谈判的失败，解决的途径主要在于创造自愿合作的良好外部环境 [ http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_edn2 2]。医患双方就医疗服务合同发生争议后协商的过程，目的是在不能恢复医疗服务合同的民事法律关系原有状态时，通过协商一致，弥补各方所受的损失，在医患双方之间建立起一种新的利益平衡。在医患自行协商过程中，双方实力不对等、信息占有不对称等外部因素表现更为突出，为了达到公平合理的协商结果，更加需要外部的规范和调整。没有法律约束的协商只能导致一方滥用权利，另一方权益受损，即使最后“协商一致”达成了协议，这种协议也存在较大的不稳定性，往往属于“可变更、可撤销”的协议，失去了医患纠纷自行协商的存在价值和现实意义。

3  医患纠纷自行协商法律规制的可行性

      医患纠纷自行协商的法律规制，就是将其规范为一种民事法律行为，使其成为医患双方对医疗争议达成赔偿协议、或达成和解、妥协的合法性基础。法律规制的难点在于，医患双方能否在相互信任的基础上，诚实地、客观地面对和解决医疗争议问题。对此，一些业内人士认为很难做到，理由是：1、医学的专业性、探索性和风险性，不是通过医患沟通就能讲明白的，故医患双方很难就医疗争议问题达成共识；2、患方维权意识较强、法律意识较弱，造成其在谈判中易采用过激言行；3、目前行医环境不良，医方在谈判中的开诚布公，会被患方“得理不让人”甚至“变本加利”地追索高额赔偿及进行人身报复；4、社会信任危机的存在，使医患双方很难做到相互信任、相互理解和谅解。

      以上理由虽然直击现实，但对于推行法律规制并不能形成实质的、长久的阻碍，就笔者多年来医疗纠纷处理工作的实践，及从各种研讨资料所获信息看，以上理由均可“释解”：

3.1  “病人维权自治组织”的建立与运作，可消除医患个体间沟通障碍  一个理性的、法治的社会，也是一个能够充分调动社会自治力量，进行自我管理、理性维权，从而达到不同利益群体之间权利义务均衡的社会。对于医疗争议事件，医患双方作为当事人不免带有各自的主观认识和倾向，患方个体对于医方以专业知识为内容的解释和沟通，不甚明白，心存疑虑，结果，要么不得不接受医方的“补偿”以尽快结束“争端”，要么被医方的态度所“激惹”，进而医患矛盾“升级”。鉴于此，政府可以激发社会自治力量，促进病人自治组织的发育、成长，引导病人自治组织通过选出有一定文化层次、医学知识或法律知识的其他病人及其委托代理人参与医患沟通，或由病人权利组织出面，代表个体的病人与医方“平等对话”、阐述主张、理性维权，可促进医患信任，消除沟通障碍，实现医患良性互动、共存双赢。 [ http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_edn3 4]

3.2  抓住有利时机的“示范效应”，可促成“诚信协商”的逐步推广  在医疗纠纷处理实践中，相当一部分患方与医方“交涉”的目的，首先是“讨说法”、“争个理”，其次是经济赔偿。如果把医患双方自行协商解决纠纷纳入法律规制的框架，就要求双方在真实意思表示的基础上达成共识，签订协议。但是，鉴于目前医患关系较为紧张，及社会环境对医方的种种不利，对医患纠纷自行协商的法律规制只能逐步完善，逐步要求医患双方在“诚信”的法律语境下进行交涉，但是，“诚信协商”的努力不能放弃，而且，在一些成熟的条件下，如果医方确实存在医疗缺陷，可以不同程度地向患方“坦言”，并不会招致患方的“报复”，比如以下几种情况：1、患方就医过程中受到的人身、财产损失较小，索赔额较少；2、患方比较通情达理，能够听进去医方对医疗过程和相关医疗知识的解释，并能够提出合情合理的解决方案；3、患方经济条件较好，主要目的是听到医方“认错”，而不是索赔；等等。另有一些患方，存在着由“过激”走向“理智”的可能性，医方可“揣摩”患方的性格特点，借助外部力量促成这种转化，比如，通知公安机关适时介入，维持谈判秩序、进行法制教育、对过激言行进行约束和处理；邀请第三方调解机构介入“告知”和“调解”的过程，或要求患方通知其所在的街道、居委会等可以充当“老娘舅”角色的机构和人员到场参与协商；借助有一定文化层次具有分析解决问题能力的患方的亲朋好友，作为“中间人”和“桥梁”做通患方思想工作等，都可以帮助患方认识、理解具体医疗行为的过程、特点和出现医疗后果的原因，达到医患双方“化干戈为玉帛”。万事开头难，医患双方只要开创了“诚信协商”的第一起事件，就会有第二起、第三起，通过医患双方的共同努力，“诚信协商”可以不断“感染”、“传播”到更多的医疗争议事件的解决。

3.3  患方参与医疗争议事件内部鉴定，可有效增进医患理解与信任  在自行协商中，患方之所以不能接受医方就医疗争议事件的定性及处理意见，主要原因是：认为医方只可能“袒护”、“包庇”自己的医务人员，而不可能“讲真话”。然而，业内人士都知道，这只是患方一方之见。医疗机构对医疗争议事件中涉及的专业性问题难以定性的，通常会组织院内相关专家、医生进行病例讨论或鉴定。并不像患方所想象的，这种院内鉴定有“庇护”医疗机构之嫌，医疗机构为了对其医务人员进行教育监督，保障其医疗质量和长远发展，对医疗争议事件的定性处理只会力求科学公正，而不会敷衍；对医务人员的管理考核只会从严，而不会放松。为了消除患方偏见，医疗机构可以选择一些合适的患方、合适的病例，组织由患方参加的病例讨论或鉴定，患方通过参加和旁听医疗争议事件的事实调查、分析定性及处理意见的做出，就会得知医疗机构如何严肃认真地对待医疗投诉和究查医疗行为存在的问题，也从中学到了一些医学知识和法律知识，增加了对医疗问题的理解，而这部分患方将可能把自己的亲历讲给其他的患方并进行一些评价，通过这些医方的诚恳态度和患方的“感化”与宣传，可有效增进、扩大医患理解与信任。

4  医患纠纷自行协商法律规制的初步设想

4.1  在路径上，以医方自律促成患方自律  解决医疗争议的关键，是认定医疗行为有无过错，在医患自行协商过程中，这种“认定”往往是在医疗机构内部进行，且没有外部的监督，易造成“认定”结论的主观性和偏差，而客观的、科学的“自我鉴定”是维护医患双方合法权益的前提条件。进而，医方在适当的条件下，不同程度地向患方告知“自我鉴定”的结果，也是引导自行协商在合法、合理的轨道上进行的前提，所以，在自行协商过程中，医方起着主导的、决定的作用，医方的自律可以引导和带动患方的自律。当然，无论是医方还是患方，自律都需靠监督来保障，医方作为单位，可以通过建立健全内部监督、纠错机制，防止和纠正医疗争议事件定性处理中的偏差；患方作为个体，主要通过医疗机构内外相关部门对其过激言行进行教育、纠正以致惩处的方式来矫正其言行的偏差。

4.2  在内涵上，做到规范化、科学化、人性化  自行协商的规范化，就是对医疗机构处理医患纠纷的组织、人员、执业规范、工作制度做出一种示范性的或最低的要求。如，在工作制度上，医患纠纷接待处理人员是否在初次接待、关键环节接待中，应做接待笔录；院内鉴定小组的责、权、义，患方是否可以派代表参加鉴定会，医患双方对鉴定意见不服的，是否有在医疗机构内部申请复议的权利；医患双方协商一致达成的协议，除双方另有约定及法律另有规定的外，是否应写明争议事件的事实、定性、因果关系、责任大小，等等。

自行协商的科学化，就是对医疗争议的调查、认定及处理，做到实事求是，遵从医学专业人员的意见，遵从法律法规的相应规定，不以办案人员、当事人、上级领导、外界相关部门的意志为转移。

自行协商的人性化，就是考虑到中国的现时国情，由于种种原因，医疗机构不得不在承担着一些贫困患者的社会救助义务，对于一些不存在医疗过错、或仅存在医疗缺陷、或造成损害较小的医疗争议事件，若这些事件的患方因病致贫，或有其他符合人道主义救济情形的，医疗机构也可以做适当的谦让和赔偿，有助于和谐医患关系。 [ http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_edn4 4]

4.3  在保障上，解决 外部相关机制的配套、衔接问题  医患纠纷自行协商机制的运行，对外部环境有着很大依赖性，卫生行政部门的监管力度、新闻舆论的导向作用，直接影响着医疗机构在医患纠纷自行协商中的价值取向，在医患矛盾激化、冲突一触即发之时，公安机关迅速有效的介入，将会有力保障医患双方的合法权益，而在医患协商陷入僵局之时，具有“超脱性”的第三方的出现和介入就十分需要。目前，在医患纠纷自行协商过程中 ，外部相关配套、衔接机制尚未充分有效发挥作用，主要原因在于，相关机制的建立和完善，尚不能适应医患纠纷发生、发展中不断出现的新情况、新问题的要求，对于外部相关机制与医患纠纷自行协商机制的配套、衔接问题的研究解决，将直接推动医患纠纷自行协商的法制化进程。