2013年3月14日,上海律协医疗卫生业务研究委员会在律协第一会议室举办“医疗鉴定人出庭专题研讨会 ”。上海律协医疗卫生业务研究委员会主任卢意光律师主持，邀请上海市第二中级人民法院李伊红法官、黄浦区医学会医疗事故技术鉴定办公室刘也华主任、华东政法大学谢文哲副教授作为嘉宾，与上海律协医疗卫生业务研究委员会委员刘庆伟律师、陆夏岩律师、徐刚律师一起发表主题演讲。30多名律师参与研讨。

一、新民事诉讼法有关鉴定意见规定的理解、适用及评价

谢文哲介绍，2013年1月1日施行的新《刑诉法》和新《民事诉讼法》有不少涉及鉴定意见的规定。此次立法调整秉持了2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理若干问题的决定》，秉承上述规定所坚持的“应该把鉴定结论称为鉴定意见，强调鉴定人及其意见是一种证据方法”的观点。

（一）鉴定人的属性

有关鉴定人的属性问题，在学说上存在一定争论。

第一种观点强调鉴定人及意见只是一种证据方法，和物证、书证以及任何一种证据种类没有差别。必须经过法定调查程序，经由法院做出评估之后决定是否采用。审判权在法院，而不在鉴定人。

包括法国、德国在内的另一观点认为，鉴定人从机构设立到鉴定人本身职能是作为法官助手，对于其所出意见在采信程度上与其它证据方法应当有所差别。

另一种理解则认为，鉴定人的主要职能是成为法院的知识来源。法官是懂法之人。但由于社会职能分工，出现了各类专业科学技术领域，超出了法律专业范畴。鉴定人提供专业意见，可以辅助法官同时也为当事人提供相关知识。知识是人们认识事物规律性的总结，更加有助于发现事实，有助于当事人接受案件的诉讼结果。

（二）鉴定人作证条件及其方式

从我国现行法解读来看，鉴定人可以出庭，在有些情况也可以选择不出庭。也就是说，他的出庭作证是有条件的。这个条件在刑事诉讼法中规定为“当事人对鉴定意见有异议，并且法院认定鉴定人有必要”。而在民事诉讼法中并列存在，规定为“或者当事人对鉴定意见提出异议，或者法院认为鉴定人有必要”。

鉴定人的作证方式大致涉及三个方面：

一是要保证人证的真实性。当前很多国家都从加强人证自身的内在约束来进行设置，如宣誓。但我国有宗教信仰，也不签订承诺书，最多只是通过法院告知鉴定人要如实说明鉴定意见。

二是宣读、解释鉴定意见。由于诉讼审理中要贯彻言词审理原则，不能因为出具书面鉴定意见而省略宣读环节。故不仅需要宣读，必要时还应当给予解释，以便法院、当事人及其他诉讼参与人能更好理解。

三是鉴定人应当接受当事人、律师以及专门聘请专家的发问。不仅需要接受发问，也需要接受质疑辩驳，作出回答。法院根据审理查明的需要，也可以向鉴定人提出询问，通过这种方式来发现鉴定意见的程序、内容是否真实、合法。

（三）鉴定人拒不出庭作证的后果

鉴定人拒不出庭作证，其鉴定意见将不得作为认定事实的根据。在强调鉴定意见作为证据方法的时候，仅有书面鉴定意见，而没有到庭经过质证，就不能形成一份鉴定人的完整鉴定意见。基于它的可替代性，其鉴定意见就不得作为认定事实的根据。同时，民事诉讼法还规定，在此种情况下，当事人可以要求返还鉴定费用。

二、从法官角度看鉴定人出庭制度

李伊红法官介绍，《民事诉讼法》第78条主要强调鉴定人出庭作证的义务和违反这项义务的相应法律后果。在实务中，鉴定人相当于普通证人，而不是2001年《民事诉讼法》规定中高于一般证人的定位。根据《民事诉讼法》第78条规定，鉴定人及其鉴定意见跟一般证据并无不同，必须符合证据的三个特征，即合法性、关联性、客观性才能作为证据采纳。

李伊红法官认为，医疗领域知识错综复杂，专业化程度高。因此在医疗诉讼中引入鉴定人十分必要。在审判实践中，绝大部分当事人都对医疗纠纷的鉴定结论持有异议。一方面是由于大部分当事人对医疗知识不甚了解，另一方面是由于最终鉴定意见只是一份结论性文件，并没有说明在作出结论的过程中所存在争论，以及作出最终结论的原因和依据。因此《民事诉讼法》引入鉴定人出庭制度十分必要，有利于使鉴定意见的科学性、合法性、客观性获得更多人认同。

截止目前，市二中院还没有出现在医疗纠纷中鉴定人出庭作证的案例。但是，在中国法院网公布的案例中，已经出现交通事故商业保险纠纷中引入鉴定人出庭的案例，并取得良好效果。《民事诉讼法》第78条规定对鉴定人和鉴定机构产生了很大影响。鉴定人出庭作证制度的具体实践，需要认真听取鉴定人和鉴定机构意见，通过调研出台规范性意见，以便更好落实该制度。

李伊红法官对于鉴定人拒不出庭的情况，建议适用一般证人例外情况。因为一旦鉴定结论不能作为证据采用，必将重新鉴定或补充鉴定，会耗费大量诉讼成本。而当前，我国对于证人义务的认识相对薄弱，因此才通过民事诉讼法强制规定，希望鉴定人能够出庭把案件的鉴定意见解释清楚，使双方当事人都能够接受，法官也能理解并最终采纳，使案件更顺利结案。同时鉴定人出庭作证制度也会涉及到鉴定人出庭的费用等问题，需要在实践中慢慢解决，逐步实施。

三、从鉴定机构角度看鉴定人出庭制度

作为鉴定机构代表，刘也华主任从另一个视角提供了对于《民事诉讼法》第78条的看法。他结合多年实务经验，认为《民事诉讼法》第78条出台后，在三个方面仍有待改进。

首先，整个医学会医疗鉴定体制和司法鉴定人的制度有待衔接统一。以上海为例，鉴定体制基本通过医学会进行鉴定。虽然法律条文明确规定医患双方协商一致可以指定某家鉴定机构进行鉴定，协商不成由法院委托医学会鉴定。这项规定使医学会承担鉴定任务的可能性很大。在《民事诉讼法》第78条修改后，鉴定机构必然受到影响。

其次，相关操作细则有待明确和完善。刘也华主任指出，在过去十多年实务工作中，上海高院曾经出台“21条”，规定法院审理医疗诉讼案件交由医学会鉴定。《侵权责任法》出台后，两者的核心内容并没有多大变化。此次《民事诉讼法》修改后，在实务中涉及很多需要明确的问题，包括鉴定人的出庭费用、出庭方式以及对证人的保护，需要通过相关细则加以明确和完善。

最后，对于鉴定人出庭制度的实施效果有待观察。我国实行法官独立判断证据制度，对于鉴定人及鉴定结论是否采纳，以及具体采纳哪几条，都需要法官作出判断。这一判断过程涉及法官的职业操守、逻辑推理、社会经验以及自由心证。只有这几个方面都已经完备，才能够达到客观真实和法律真实高度统一。因此，鉴定人以及鉴定制度具体实施后的效果还需进一步观察。

四、从律师角度看鉴定人出庭制度

刘庆伟律师介绍，新《民事诉讼法》修改条文逾一百多处，对证据制度作了重大修改和完善。作为一名关注和经常代理医疗纠纷案件的执业律师，深感新修订的《民事诉讼法》第63条、第77条和第78条等新规定对于解决目前司法裁判中饱受诟病的医疗损害鉴定意见书和司法鉴定的适用和采信问题，具有极大的影响和作用，对于该类诉讼当事人及代理人和审判人员而言，既是机遇也是挑战。

首先，鉴于《民事诉讼法》第77条明确规定，当事人只要对鉴定有异议，就有权申请鉴定人出庭作证，接受诉讼参与人和法庭的质询。由于新法刚实施，对先前已形成的医疗损害鉴定意见书，但尚未质证的案件如何确定鉴定人，是鉴定人代表还是签字鉴定人出庭作证？都有待审判机构加以明确，并责成相关鉴定机构做好衔接和准备工作。

其次，法律规定将各类鉴定均作为一般证据看待，由此产生以下疑问：对初鉴为非医疗事故的鉴定意见是否允许当事人继续复鉴？可否做医疗过错司法鉴定或重复鉴定？刘庆伟律师建议审判机关制定相应规则，避免造成混乱且难以掌控。由于医疗纠纷涉及诸多医学专业知识和事实的认定，且确立专家辅助人可出庭支持一方诉讼，此类纠纷案的博弈性进一步加剧。为公正处理这类案件，审判机关可在审理此类案件时，聘请相关专家作为陪审员，协助主审法官确认有关证据效力，使法院审判结论更趋合理性。

徐刚律师建议明确出庭人员。实践中有时会出现医学会工作人员代替鉴定人出庭的情况。工作人员的出庭从形式上违反了法律规定。鉴定人应当为鉴定书负责，而工作人员的出庭对鉴定意见的质证不存在价值。工作人员的出庭只能回答鉴定人及鉴定结构的资质问题，而这一点法庭自身就可以查明，对于最重要的鉴定意见的质询，却不能从专业的角度进行解释。

陆夏岩律师提出自己对于医疗损害案件鉴定人出庭作证的看法和建议：

（一）对于医损案件鉴定人出庭作证制度的看法

首先，民事诉讼法第76条的修改完善了鉴定程序的启动和鉴定人的选任问题。关于鉴定程序的启动，增加规定了当事人申请鉴定的内容，这样就避免了当事人误认为鉴定是人民法院的司法行为，或者是人民法院主动调查证据的行为。

（二）对于医损案件鉴定人出庭作证的建议：

1、对于申请方，无论是医方、还是患方申请出庭作证需要考虑的，就鉴定中不明确的问题需要鉴定人进一步说明的，应当事先准备书面材料，避免突然袭击。

2、由于医损案件鉴定专家组成比较复杂，大多案件均有两个以上学科专家组成，有的案件鉴定时有九名专家出席，涉及到的专业性的问题会交错重叠，因此具体需要谁来出庭作证，还需根据具体案件的情况决定。徐汇法院审理时，有时会邀请了解鉴定过程的医学会工作人员出庭，也是可以作为借鉴的做法。

3、鉴定人就医学专门性问题作出解答，如存在事实不清的，最好由法院处理。有些涉及到具体诊疗规范的，法院也可以提供。人民法院应有相应的制度和措施保护出庭人员的人身安全，打消其后顾之忧。鉴定人也可以要求补偿其出庭作证的相应费用。   

目前，医患矛盾纠纷问题依然比较突出，通过人民法院审理解决医患纠纷这一途径是值得推崇的。因此一个客观、公正的鉴定以及鉴定人的作用能否正确发挥就显得尤为重要。新民事诉讼法关于鉴定人出庭制度的修改能否吹散笼罩在医患纠纷上的阴霾，我们拭目以待。

     （上海律协医疗卫生业务研究委员会供稿）

 

 

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）