背景         

       新型肺炎发生以来，至2020年2月2日，国内已经确诊17205例，疑似21558例。为控制疫情传播，政府陆续出台了各种措施：国务院通知春节假期延长至2月2日、全国31个省市启动重大突发公共卫生事件一级响应、全国大部分省市和地区政府通知延迟复工不早于2月9日24时等。         

       这些强制性措施导致了绝大部分国内企业复工时间至少延后3-10日，从而形成了出口企业订单的按时交付的困难。在国际买卖合同中，选择适用不可抗力条款也是诸多卖方的本能性反应，但是如何准确地适用不可抗力是一个值得研究的紧迫课题。                  

       不可抗力的构成要件和法律适用         

       我国《合同法》第一百一十七条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。       

       第一百一十八条不可抗力的通知与证明，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。         

       第九十四条合同的法定解除         

       有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的； 《联合国国际货物销售合同公约》第79条(1) 规定：当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。不可抗力作为法律制度，在物权法和债法上都有规定，其在合同法上的规范意旨主要使因不可抗力而遭致合同不能履行的一方当事人免于承担合同责任，从而实现合同风险的衡平分配。不可抗力作为法律制度之一种，在法效果上变更甚至消灭法律关系。不可抗力是以事实构成、不可抗力与合同不能履行的因果关系作为事实前提的，所以对于不可抗力的事实分析是不可抗力主张的正当化前提。       

       1.不可抗力的构成要件

       1.1事件维度：不可抗力是个法律事件。总所周知，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。1.1.1 所谓不能预见，严格意义上是当事人没有预见且没有理由被期待预见。预见的时间点是合同订立时。所以，就新型肺炎的疫情而言，这个构成要件的适用前提是主张不可抗力的当事人需要证明在客观上，其在订立合同时没有且没有理由预见疫情间接或者直接导致了其不能履行。1.1.2不能避免：不能避免的应是导致其不能履行的客观情况，而非任意客观情况。例如买卖合同的生产地在没有疫情控制的地区，那么卖方应可避免导致其不能履行的客观情况。1.1.3 不能克服：不能预见且不能避免的客观情况，未必不能克服。例如在合同没有规定货源地或者指定生产商的情况下——尤其是卖方为贸易商时，如果存在其他供货地的话，卖方应可在未遭受疫情控制的地区实现供货，尽管该等供货使卖方遭受不便和成本增加，但从不可抗力的事实构成要件看，不可抗力的主张是难以收到支持的。   1.2 时间维度：时间维度除了前述的预见时间点以外，不可抗力的发生必须是履行期内，且不可抗力发生时卖方未构成履行迟延。即从时间上看，不可抗力必须直接导致了卖方交货不能，这种不能可能是生产不能，也可能是运输不能，亦或行政行为导致的不能。例如，交货期在2020年8月，而合理的生产期应该是1个月，那么在2020年1月主张不可抗力显然是不符合不可抗力的时间构成要件的。        

       1.3 合同履行维度：不可抗力的规范构造和法律效果与履行不能以及情势变更制度是相异的，不可抗力导致的不能履行是合同全部或者部分不能履行，而非情势变更制度中的履行是可能的但履行将使受到情势变更影响的一方当事人遭致不公平的损失或合同目的落空。所谓不能履行，是在客观上没有履行可能性。例如合同约定2020年2月10日交货，而货物生产周期为10天，那么在受延期复工令影响的地区，货物显然无法按时生产交付，所以是无法履行的。再如，如果合同约定交货日在2020年2月1日至2月7日，该期间货物应从武汉运至港口，但因为武汉“封城”而没有任何运输条件，所以不可能按期交货。         

       全部或不能履行的后果必须客观存在。在不可抗力情形中卖方不能履行一般意指不能按时履行或者不能按时履行全部交付义务， 例如尽管上述疫情控制措施导致卖方无法按时生产，但是如果卖方拥有与合同标的物相同的货物的库存的话且数量和包装足以按约交付，那么尽管不可抗力的客观情形构成要件都成立，卖方还是能够履行合同，所以合同不能履行的要件并不成立，因而不适用不可抗力情形。         

       1.4 因果关系维度：不可抗力的客观事实必须与不能履行的后果存在直接因果关系，此谓近因原则。疫情本身可能难以大规模与不能履行的直接因果关系，下文将进行详述。所谓因果关系，必须建立在这样的基础上：该客观事实是直接且大部分 - 如果不是唯一的话——导致不能履行。以1.3点的情况为例，疫情不是导致不能运输的直接原因，而“封城令”导致的运输不能才是不能履行的直接原因。因果关系的构建也必须以”大部分原因“甚至唯一原因为判断标准，再举1.3点为例：如货物生产周期是30天的话，那么延期复工令仅仅使部分货物的生产受到影响，那么延期复工对全部不能履行不构成因果关系，而仅仅对部分不能履行构成因果关系。

       1.5 合同约定维度：合同是买卖双方进行风险分配的工具，作为对合同严格责任的限制，不可抗力本质上是将不可抗力造成的风险分配给了合同某一方，故合同中不可抗力情形的约定决定了当事人在发生特定客观情形时是否有权主张不可抗力。

      2. 疫情与不可抗力成因         

       疫情的发生，可能直接导致不可抗力的发生，例如食品生产企业的个别甚至部分员工被发现感染了新型肺炎，从而导致其接触的产品的隔离甚至销毁，使合同约定的交货期无法实现。这是比较极端的情况，而且其中是否存在供应商的主观原因，亦存争议。在现今形势下，更多的因疫情而间接导致的不能履行的主要情形为：2.1人的原因：因迟延复工令或者员工被隔离而导致的产能下降甚至无法生产；2.2 物的原因：因“封城令”或者迟延复工令而导致上游原材料供应商无法生产，从而使成品生产受阻，最终致使卖方在合同履行期届满前无法交货；2.3运输原因：原材料的运输或者成品运输因迟延复工令、“封城令”或者交通因民间行为堵塞而受阻，使卖方无法如期交货；2.4 交付对象变更原因：成品因政府为疫情控制而强制采购等原因致使合同无法履行。         

      针对这些情形，需要卖方提证合同不能履行的不可抗力成因，这些证据因应不同类型的成因而不尽一致，难以千篇一律以中国贸促会的不可抗力证明为证。由于举证责任在卖方，所以卖方必须证明不能按约履行的因果链，但应注意不可抗力仅仅针对客观情形，并受到减损规则（这是限制不可抗力的风险承担的原则）、责任自负原则（这是限制不可抗力效力的原则）的限制，上述情形未必确定地构成不可抗力： 如产能下降或停产是否完全地、排它地受到客观原因的影响？如果其中有非客观因素和/或卖方未能及时采取措施减少不可抗力的影响，则不能完全免责，甚至不能适用不可抗力。另外一个值得研究的问题是原料供应和运输原因因疫情控制措施而不能向买卖合同的卖方履行从而导致卖方对买方履行不能：在我国《合同法》语境中，原料供应商和承运人（在国际买卖合同中如果卖方负责运输的话）作为合同关系之外的第三方，其行为对合同履行的后果是由与其设立合同关系的一方当事人承担的，这是合同相对性原则使然，故《合同法》第121 条作出了相应规定，依照这个规定和法律解释方法，第三方而遭致的不可抗力原则上不能使买卖合同的卖方免责，例外情形应依据具体情况而进行类型化的分析。《联合国国际货物销售合同公约》（“CISG”）第79条第2款规定了第三人导致合同不能履行的免责，但是依据CISG咨询委员会第7号意见， 买卖合同关系外的第三人，尽管为合同当事人一方从事部分或全部履行行为，但如果该第三人是卖方的供应商或者分包商（sub-contractor)或者是为卖方提供产品或服务的 独立 第三人话，第三人之违约（包括不可抗力情形下的违约）不能使卖方援引不可抗力而免责，除非卖方对该第三人没有选择权（例如该第三人是处于垄断地位的，或其为买方所指定的）。采购风险本来就是配置给卖方的，这是买卖合同的应有之义。         

       所以无论适用中国法还是CISG，卖方因为其履约提供原料或服务的第三人因疫情控制而不能履行时，为自己主张不可抗力时，应提供特别的相应证据，证明第三人之不能履行构成合同相对性的例外，如第三方由买方指定或者卖方别无选择的证明、第三人的不可抗力证明、其与第三方的合同及具体安排、因第三方遭遇的不可抗力而导致其不能履行的证据等证据链，全面妥当地证明其不可抗力。 

       综上所述，因不可抗力而不能履行合同的卖方，在目前形势下，应有针对性地专业地组织相关证据，并履行及时通知、证明和减损义务，积极与买方洽商，以维护合同利益。