今年3月以来，奥密克戎变异株带来的新一轮疫情席卷上海。4月1日起上海全市范围进入静态化管理，迄今已取得一定成效。与此同时，在严格的防疫措施下，企业的生产经营活动受到一定程度影响。在国际贸易方面，由于道路资源封控、港口货物堆积等原因，不少企业面临国际贸易合同履约困难的问题。本文拟从本轮疫情对国际贸易造成的影响以及国际贸易相关企业的履约应对措施等角度进行分析，以期对相关企业有所帮助。

一、  疫情下国际贸易相关企业的履约困境

随着疫情管控措施的升级，作为全球第一大集装箱港口上海港所在地，上海的集装箱货物运转也因此受到直接影响。因疫情关系，港口工人、集卡司机出入不如以往顺畅，导致货运时效延迟。并且，上海港的绝大部分货源来自长江三角洲地区。从3月28日开始，江苏、浙江、安徽3省的多个地区的高速出口对上海车辆管控措施再升级，铜陵、诸暨、镇江、丹阳等地直接劝返，仙居则对来自上海的集卡司机实施下高速后直接隔离。因此集卡的跨省货运受到了直接影响。 [1]

另一方面，物流与供应链的中断一定程度上加剧了港口的拥堵情况。根据克拉克森研究的数据，中国集装箱船港口拥挤指数已经攀升至高点，截止4月23日中国港口的集装箱船在港运力较2022年1季度的平均水平高出23%。与此同时，4月中旬上海港口的集装箱船平均等待时间(到达上海港口锚地至进入泊位之间的等待时间)已攀升至超过50个小时，相比之下今年1季度的平均等待时间为约19小时。 [2] 港口的拥堵势必造成货物运输的延迟。

此外，提单作为托运人和承运人双方权利和义务的依据，是国际货物运输中的一项重要单据，承运人签发提单往往需要经过严格的内部审核流程。全域封闭式管理后，企业多采取居家办公，因足不出户且物流滞延，企业以往的常规业务流程被打乱。承运人难以及时审核和签发给托运人的纸质提单，加之自2021年底以来中国民航总局大幅减少国际航班及上海此轮疫情下部分外航取消入境上海航班，纸质提单可能无法正常流转至收货人的手中，进一步影响后续的放货流程。 [3]

综上，在国内陆路交通管制和港口拥堵的双重影响下，外贸企业面临无法按照国际贸易合同约定的时间交货的压力，承运人也存在因延迟交货而向外贸企业承担赔偿责任的隐忧。

二、  国际贸易相关企业的应对策略

(一)  外贸企业可考虑以“不可抗力”作为免责依据

包括中国在内的世界各国法律均存在不可抗力或类似法律概念可援引之以主张合同违约免责，即因意外事故或事件导致合同不能履行，违约行为人无需承担违约责任。当国际贸易合同因疫情或疫情防控措施无法正常履行时，违约方可考虑通过援引法律中的不可抗力规定或合同中的不可抗力条款以豁免其履行不能以减少损失。

1.   首先，查看国际贸易合同中的不可抗力条款

现代民法讲求合同当事方的意思自治，在国际贸易领域尤为如此。因此，外贸企业应首先查看其签署的国际贸易合同是否有不可抗力条款以及所约定的不可抗力事件的定义、范围。如合同已将疫情及疫情防控措施纳入不可抗力事件的范围，则交易双方可根据合同约定在不可抗力影响范围及其持续期间内中止履行合同。同时，应视合同性质判断，不可抗力与合同目的无法实现之间的因果关系。若确因疫情导致合同目的无法实现，可以按照合同的约定解除合同；若疫情未影响合同目的实现，则不得以不可抗力为由解除合同，可在不可抗力情形消除后继续履行合同义务，或按照双方协商结果进行。

2.   如合同未约定不可抗力条款或约定不明的，确定准据法并藉以判断不可抗力的构成

若合同未约定不可抗力条款或约定不明的，外贸企业可根据合同约定的准据法来判断疫情或疫情防控措施是否属于不可抗力。

(1) 适用《联合国国际货物销售合同公约》的情形

我国是《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称“《公约》”)的缔约国。根据《公约》的规定，如合同当事人营业地所在国均为《公约》的缔约国，且未约定排除《公约》的适用，则该合同应适用《公约》。进一步而言，参考中国贸促会商事法律服务中心于2020年2月发布的《“新冠病毒”疫情下外贸企业适用不可抗力和情势变更制度法律指南》，当合同双方均为《公约》缔约国的时，即使合同约定“本合同适用中华人民共和国法律”，按照目前我国理论和司法实践的主流观点，仍应直接适用《公约》。

《公约》未直接使用“不可抗力”这一术语。《公约》第七十九条第一款规定，当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。企业如根据前述规定主张免责，需要证明不能履行合同义务是因为“障碍”造成的，且该“障碍”还需满足以下条件：1)订立合同时不能预见；2)该障碍不能控制；以及3)不能避免或不能客服它的后果。

同时公约第79条（3）、（4）、（5）款也对该“不能控制的障碍”免责作出了限定，即：（３）本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。（４）不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。（５）本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。因此，如果该次疫情可以认定为公约中的“不可控制的障碍”，一旦本次疫情结束，企业应当及时履行合同，不得再以不可抗力为由拖延；其次，应及时将合同履行受影响的情况告知相对方，尽可能减少合同相对方的损失；再次，不可抗力条款只能排除受疫情防控影响一方当事人的损害赔偿责任，相对方仍有权采取要求受疫情防控影响方交付替代物、降低价金等救济措施。

此次疫情是否属于国际贸易中普遍认可的不可抗力，目前各国没有统一的意见，所以还是要根据“不可预见、不能避免、不能控制”这三个准则来确定。根据当前疫情的形势，需要区分看待是否符合不可预见、不能避免，不能控制的特征。本次奥密克戎变异株在中国本土的肆虐，因政府颁布强制措施导致上海及一些城市的企业不得不停产停业，应属于不可抗力，可要求迟延履行或解除合同。如果企业并没有受到政府强制措施的影响，能够克服障碍的，则不属于不可抗力。这种情况下建议参照《国际商事合同通则》“艰难情势规则”与交易相对方协商处理。艰难情势规则是指当事人在履行合同的过程中遭遇无法预料并不能控制的突发事件，根本上改变了合同双方的利益平衡时，当事人可以请求变更或免除合同义务。由此，企业可以向交易相对方说明理由，双方重新谈判，从而变更合同、减少履行标的数量或变更履行期限。

(2) 适用中国法的情形

如果合同的另一方不是《公约》缔约国，或者合同约定排除《公约》的适用，则可根据合同约定的适用法律来判断是否构成不可抗力。如果合同适用中国法，则应根据中国法的规定对不可抗力的认定进行判断。

《中华人民共和国民法典》(以下“《民法典》”)第一百八十条规定，不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。因此，在中国法下，构成不可抗力需要满足以下几个条件：(1)此不可抗力应“不能预见、不能避免、不能克服”；(2)此不可抗力事件与合同不能履行之间存在因果关系。

在新冠疫情反复和蔓延的形势之下，人民法院陆续发布有关审理涉新冠疫情的指导意见，也在其中对疫情或疫情防控措施作为不可抗力事件与合同不能履行之间因果关系的认定作出指示。

《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》(以下简称“《最高院指导意见(一)》”)规定，对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，适用不可抗力的规定处理。除当事人另有约定外，在适用法律时，应综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小。疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。

参考上海高院《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答三(2022年版)》(以下简称“《上海高院问答》”)，疫情以及疫情防控措施一般属于法律规定的不可抗力。疫情或者疫情防控措施致使合同目的无法实现的，当事人可以根据《民法典》第五百六十三条第一款第一项的规定主张解除合同。疫情或者疫情防控措施致使合同不能履行的，当事人可以根据《民法典》第五百九十条第一款的规定主张免责或者部分免责。人民法院应根据疫情发生时间、发展期间、严重程度、地域范围等对合同履行的实际影响，考虑到疫情防控分区管理下封控区、管控区、防范区等区域阶梯式封控措施强度以及不同行业、不同纠纷受人员流动限制的影响程度等因素，综合判断疫情或者疫情防控措施作为不可抗力与合同履行障碍之间的因果关系。

因此，企业在主张因疫情或者疫情防控措施等不可抗力事件直接导致合同不能履行并要求免责或解除合同时，应当着重考虑疫情或疫情防控措施作为不可抗力与合同履行之间的原因力和因果关系的大小。例如，上海早期采用网格化管理，后期对浦东、浦西分别封控，这一阶段主张免责要视具体的管控措施强度而定；至4月初，上海全域进入封控状态，此时封控措施对合同履行不能的影响较大，被认定为免责事由的可能性也更高。建议企业及时搜集所在地政府发布疫情防控措施的书面通知、取得所在地贸促会出具的不可抗力证明，收集疫情对合同履行产生的实际影响的相关证据，并尽到及时通知义务，将合同不能履行的情况和原因书面通知合同相对方。

(3) 适用外国法的情形

在其他国家的法律中，也存在免责制度，只不过，不同国家，针对这一情形有不同的称谓。如法国法称之为“不可抗力”，德国法称之为“嗣后不能”及“交易基础的丧失”，英国法称之为“合同受挫”，美国法称之为“合同受挫/目的受挫”及“履行不能”，《国际商事合同通则》称之为“艰难情势”，《欧洲合同法原则》称之为“情势变更”，《联合国国际货物销售合同公约》称之为“不能控制的障碍”。 [4]

以英美法为例，英美等国家法律未规定“不可抗力”原则，而是在当事人合同明确约定不可抗力的情况下，通过合同解释方法来判定某事件是否属于不可抗力。如合同未约定不可抗力或者不构成不可抗力，可按照类似法律原则“合同目的落空”(“Frustration”)来处理，即合同订立后，若发生合同无法履行、违法或者与当事人订立合同时的设想完全不同的事件，合同即告依法失效。而导致合同落空的事由并非出于任一缔约方的过错。因目的落空而解除的合同，不论当事人真实意愿如何，合同都会依法自动终止。 [5]

总体而言，在外国法下，国内外贸企业主张不可抗力以免责是否能得到支持存在很大的不确定性，建议企业及时咨询其法律顾问获取专业意见。

另外，值得注意的是，上述不可抗力的适用情形一般不包括金钱给付义务，基于疫情或者疫情防控措施通常不会影响金钱债务的履行，一般不能以不可抗力主张减轻或免除责任。但涉及诸如因疫情防控滞留且不具备支付条件、因罹患新冠病情严重无法支付、因在线转账限额无法按时支付、因防控措施导致办公楼封控无法取得转账电子设备或无法至银行网点办理转账等特殊情况的，则应结合具体情况，来判定不可抗力作为免责事由的认定标准。

(二)  外贸企业可考虑以“情势变更”作为免责依据

情势变更是大陆法系国家的产物，起源于德国民法理论。在英美法系中，情事变更与“合同目的落空”相近，实质上适用的范围可以涵盖大陆法系的“不可抗力”和“情势变更”两种情形，共同目的都是为了在因客观情况变化致使履行合同对其中一方当事人明显不公平的结果时，可以通过变更或解除合同实现实质的公平。 [6] 情势变更制度的本因在于衡平，但在我国1999年《合同法》制定时，未在法律中明确规定该原则，直至2009年《合同法司法解释（二）》的出台，才明确了这一制度。

情势变更原则实际上是请求法院来变更或者解除合同，以此来平衡由于社会的异常变动所引起的当事人双方的利益失衡，由双方当事人来分担由异常变动带来的风险，从而符合法律的公平原则。本文仅讨论中国法下是否能以情势变更为由免责或解除合同。

根据《民法典》第五百三十三条规定，情势变更的构成需满足以下条件：(1)合同的基础条件发生了重大变化；(2)该重大变化在当事人订立合同时无法预见，且不属于商业风险；(3)该重大变化发生在合同成立后、合同履行完毕前；(4)继续履行合同有违公平原则。受情势变更不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

根据《最高院指导意见(一)》，疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。能够继续履行的，人民法院应当积极引导当事人继续履行。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。

参考《上海高院问答》，如果合同虽然仍有可履行性，但是因疫情或者疫情防控措施使得合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方明显不公平的，则可能构成情势变更。受到不利影响的当事人可以根据《民法典》第五百三十三条第一款的规定与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。

对比《民法典》、《最高院指导意见(一)》和《上海高院问答》中对于不可抗力和情势变更的规定，不可抗力与情势变更存在相似之处，二者的适用前提都是发生了非商业风险的不可预见的客观情况，但两者的法律后果不同。企业可根据疫情和疫情防控措施对其合同履行产生的影响，选择依据不可抗力或情势变更主张免责、合同解除或合同变更，具体如下表所示： 

(三)  关于外贸企业是否有权要求承运人承担迟延交货赔偿责任

关于承运人对外贸企业的延迟交货赔偿责任，首先仍应查看双方签署的运输合同中有无明确约定货物交付时间、延迟交货违约责任以及不可抗力条款。如双方有就此达成明确约定，则应按照合同约定执行。

如果合同未作约定或者约定不明的，根据我国《海商法》第五十一条和第五十八条，就海上货物运输合同所涉及的迟延交付对承运人提起的诉讼，承运人可以(1)政府或者主管部门的行为；以及(2)停工或劳动受到限制作为抗辩理由主张免责。

根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（三）》，承运人提供证据证明因疫情或者疫情防控，起运地或者到达地采取禁行、限行防控措施等而发生运输路线变更、装卸作业受限等导致迟延交付，并已及时通知托运人，承运人主张免除相应责任的，人民法院依法予以支持。

此外，《海商法》第九十条亦规定，船舶在装货港开航前，因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不能履行的，双方均可以解除合同，并互相不负赔偿责任。除合同另有约定外，运费已经支付的，承运人应当将运费退还给托运人；货物已经装船的，托运人应当承担装卸费用；已经签发提单的，托运人应当将提单退还承运人。

根据上述规定，如果承运人能够举证证明疫情或疫情防控措施直接导致其延迟交货或合同不能履行，外贸公司诉请承运人承担迟延交货赔偿责任获法院支持的可能性较低。因此，建议外贸企业尽量与承运人友好协商，秉持解决问题的态度，寻找变更合同的方案。

三、  结语

在疫情于全球各地反复和蔓延之际，建议国内企业在对外贸易往来时，尤其在国际贸易中，未雨绸缪，提前制定应对策略。当合同履行受到影响时，及时通知合同相对方，并收集客观证据证明疫情防控对履行合同造成的影响以备不时之需，同时积极与合同相对方友好协商，争取变更或解除合同，尽可能降低由此产生的损失。在签订新的国际贸易合同前，审慎评估自身的履约能力，尽量选择适用我国法律或《联合国国际货物销售合同公约》，以避免域外法律的不确定性。且需特别注重对于免责条款的约定，明确将疫情和疫情管控措施纳入不可抗力条款，以避免因疫情和疫情管控措施带来的不良影响及后果。

[1]  参见中国新闻周刊《疫情封控下的上海港：船未见堵，但货难运》(https://baijiahao.baidu.com/s?id=1729092745099389667&wfr=spider&for=pc )

[2]  参见《克拉克森研究：中国疫情“静态管理” | 对航运市场的影响》(https://mp.weixin.qq.com/s/P3O3DzC7wcQKXGPMidoudA )

[3]  参见《一张无法签发的“提单”：疫情下的“不可抗力”之辩》(https://baijiahao.baidu.com/s?id=1730647597044646166&wfr=spider&for=pc )

[4]  参见《疫情形势下企业履行国际贸易合同的应对策略分析》(链接：https://mp.weixin.qq.com/s/pOOsL39uKgqjgIPK9mLytg )

[5]  同上。

[6]  参见《<民法典>解读 | 关于情势变更的立法沿革和规定变化》(链接：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1651937104&ver=3784&signature=WSWmgN-2NlJBy*gP9V2lHP1-8bEjjyjuv3u0TH1v9pBiECgNUifnS4Huq3YWLkCL3AfFnXv9c42G4B*e8o7BUfWo*Q8oqY2yackjJC3kjgqOLXvI1AZm1wMIiRN4qxEA&new=1 )