我国把“宅基地使用”作为用益物权的一种，规定在《物权法》中，但仅粗略地规定了4条内容。近日公布的《民法典（草案）》第13章“宅基地使用”，一字不改地完全照搬了《物权法》的规定。

这说明，“宅基地使用权”作为农民的一种基本权利，并未引起足够的重视。故此，在农村的社会生活中，产生大量无法解决的实践困境。特别是一些农村离异妇女，离婚后“头无遮瓦”、颠沛流离，需要在法律上给其一个解决通道，以免造成个人与社会的双重损失。

案例

W女士原系径山镇麻车头村村民，2002年与另外余杭镇义桥村Y先生结婚，并将户口迁入丈夫所在的义桥村。后由于感情不合，双方于2017年由法院判决离婚，判决未涉宅基地及居住房屋问题。目前，W女士既没有宅基地也没有房屋，流离失所。

W女士向户口所在地义桥村委会申请分配宅基地，村委会回复，W女士未立户不具备审批条件。W女士去当地派出所咨询，要求与前夫分户，派出所则要求W女士提供居住地址证明（产权证或者其他证明文书）。

前夫Y先生认为，其所居房屋为离婚后所建，并且建房审批表中并未列W女士名字，故没有W女士的份额。村委会亦认可Y先生的说法。前夫房屋没有W女士的份额，但村委会亦不同意分配新的宅基地，没有宅基地W女士则不能建房。

这就变成了一个死循环：派出所分户要求先有宅基地（建房），宅基地是分户的前提；村委会申请宅基地要求先分户，分户是申请宅基地的前提。到底是先有鸡，还是先有蛋？这成了一个永远也无法解开的死结。

基于这个案件，我们对宅基地使用权的取得（申请）作一个梳理，并试图寻找法律解决路径。

一、宅基地使用权的概念

宅基地使用权是我国特有的一种用益物权形式。

       用益物权，是指对他人之物享有使用、收益的权利。

我国《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”

《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”

由此，宅基地使用权是指农村居民为建造自有房屋对本集体土地所享有的占有、使用的权利。

二、基地使用权的历史

宅基地使用权与建设用地使用一样，并不是传统民法上典型的用益物权，而是中国特色的土地公有制（国家所有和集体所有）制度下一种无奈的变通办法。

历史上，宅基地一直是私有制，属于农民私有，所以民间一直有“祖宅”之说。

在新中国成立初期，我国实行的也是农民土地所有制，农民享有宅基地的所有权。1954年宪法规定，国家依法保护农民的土地所有权。

1962年中央颁发《农村人民公社工作条例（修正草案）》，将农村土地所有权转归了集体所有，公社社员从此对宅基地不再享有所有权而只享有使用权，从此我国确立了“宅基地使用权”的概念，并沿袭至今。（参见王利明著：《物权法研究》（修订版）下卷，第189页。）

我国《物权法》第一次将宅基地使用权作为物权制度进行了立法，规定在第152条至155条。

三、我国现行法律对宅基地使用权取得的规定

我国《物权法》第153条：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”而2019年8月26日修改（2020年1月1日施行）的《土地管理法》对宅基地的规定仅一条，语焉不详。

该法第62条共七款，其中第一款、第二款，在原来“一户一宅”的基础上，增加宅基地“户有所居”的规定，规定内容为：

“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区，县级人民政府在充分尊重农村村民意愿的基础上，可以采取措施，按照省、自治区、直辖市规定的标准保障农村村民实现户有所居。”

《土地管理法》第62条第四款规定了宅基地取得的途径，“村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”

国务院1993年6月施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第18条第一款规定：“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：

（一）需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；

（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。”根据前述法律、法规的规定，农民获得宅基地有两种路径：

第一种路径：使用原有宅基地和村内空闲地的，由乡（镇）人民政府审核批准。（原《土地管理法》规定是“经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”。2019年8月对《土地管理法》的修改，下放了宅基地审批权至乡镇政府。）

第二种路径：涉及占用农用地的（《土地管理法》第第44的规定办理审批手续，办理农用地转用审批手续。

第44条第三、四款规定：“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。” 农用地转用审批程序非常复杂，单凭个人力量不可能实现。

  具体程序则由各省、直辖市的地方法规/规章规定。

《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》（2000年6月29日浙江省人大常委会通过）第36条规定：

“农村村民建造住宅用地，应当向户口所在地的村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或者农村集体经济组织讨论通过并予以公布，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。”

《上海市农村村民住房建设管理办法》（2019年上海市政府令第16号）规定则比较详细。其中，第14条规定了申请主体：

“符合下列条件之一的集体经济组织成员，需要申请宅基地建房的，可以以户为单位提出申请：

（一）实行家庭联产承包责任制以来享有土地承包经营权，属本市农业户口且户口、生产生活在本村的；

（二）属本市农业户口，且因合法的婚姻、收养关系户口迁入本村的；

（三）属本市农业户口，且根据国家移民政策户口迁入本村的；

（四）法律、法规规定的其他情形。”

第16条则是反向规定，“禁止建房的情形”：

“具有下列情形之一的农户，不得申请宅基地新建住房，或者对原有住房进行改建、扩建或者翻建：

（一）拥有多处宅基地的；

（二）已有宅基地上存在违法用地、违法建筑等情况，未按照相关规定完成整改的；

（三）将原有住房出售、赠与他人，或者未经有关部门许可将原有住房改为经营场所的；

（四）离婚户对宅基地及住房权益未处置完毕的；

（五）区人民政府规定的其他情形。”

第17条至19条则规定审批流程：村级审查程序→行政审批程序→审批结果的公布。

四、基地使用权审批的前置条件

与其他用益物权不同，宅基地使用权人具有身份上的限制，即只能由该集体经济组织成员享有，是一种“成员权”。

  《上海市农村村民住房建设管理办法》第3条第（一）明确定义：

“农村村民，是指具有本市农业户口的本市农村集体经济组织成员。”

无论是否有明文规定，实践中，成为该集体经济组织的标志是户口在该村或者迁入该村。

实务中有几种情形：

一是因出生户口报入该村（一般要孩子父亲户口在该村）；

二是因结婚、收养关系，户口迁入该村；（虽然结婚但户口并未迁入该村，在该村不具有成员资格）

三是回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞；

四是根据国家移民政策户口迁入本村；

五是法律、法规规定的其他情形。

案例中村委会，包括实践中很多村委会、乡镇政府要求，成为集体经济组织成员，只是一个前提条件，并不必然能申请宅基地。其理由是，按照《土地管理法》第62条的规定，我国实行的是“一户一宅”。

首先要“立户”（包括新立户和从原户口本中分户两种），才能申请宅基地。

在农村中，什么叫一户？实践中，均以公安派出所颁发的一本户口本为一户，而不管一本户口本中有几个自然家庭。

当一个户口本中出现两个及以上自然家庭时，就会发生分户的问题。

在实践中，如何才算“立户”？一般来说有以下几种情形：

①子女成年结婚分户。

在农村大多是儿子结婚分户，当然个别也有女婿“入赘”。这种情形，全户成员团结一致，可采取变通办法先分户（一址两户），再申请宅基地，可以获得解决。

这种情况下，新迁入配偶一方一般是能获得宅基地份额。当然大部分情况可能是结婚但不分户。

②回乡落户的职工、退伍军人等情形，需要新立户。

这种情形会有政府部门批文，相关部门并且主动协调，一般来说申请宅基地能够获得解决。

③因离婚而分户。

最困难的就是此种情形，如前述本文的案件。对于离婚，首先应该做的得对宅基地和住房权益处置。

《上海市农村村民住房建设管理办法》第16条第（四）规定：

“具有下列情形之一的农户，不得申请宅基地新建住房，或者对原有住房进行改建、扩建或者翻建：（四）离婚户对宅基地及住房权益未处置完毕的；”

浙江省则未见明文规定，但是在实践中相关部门也秉承以上意见。

对于迁入户口的配偶（绝大多数是女方）能否获得宅基地及住房权益，则需要由法院判决。

法院判决的依据是《婚姻法》及相关审批文件。从逻辑上，可以推演以下几种情形：

（1）如果房屋系在男方家庭老宅基上婚前建造的，则女方既没有宅基地，也没有房屋份额；

（2）如果房屋系在男方家庭老宅基地上婚后建造的，并且建房审批中宅基地中没有女方名字的，则女方有一定份额的房屋，但没有宅基地份额；

（3）如果房屋系婚后男女成立新家庭分户或者继承宅基地建造的，建房审批中宅基地中有女方名字的，则女方既有房屋份额，也有宅基地的份额。

对于女方获得房屋或者宅基地份额的，自然不能再向村委会再申请宅基地。

对于女方既没有宅基地也没有房屋份额的，则有权向村委会申请宅基地，用于建造住房。（参见王利明著：《物权法研究》（修订版）下卷，第188页。）

传统观念上认为不必分给离婚妇女宅基地的观念是错误的，因为宅基地是村民的基本生活条件和生存保障，《土地管理法》第62条第2款亦规定“县级人民政府……保障农村村民实现户有所居。”

在申请程序上，村委会要求离婚妇女从派出所分立出一本新的户口本的问题：

如果法院判决女方没有宅基地和住房，基于公安派出所没有住址不能立户的规定，村委会的要求实在是强人所难。

其实，法律、文件并未要求必须是以“户”为主体来申请。《土地管理法》第62条第4款规定：“农村村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发〔2004〕234号）二、（六）规定：“农村村民建住宅需要使用宅基地的，应向本集体经济组织提出申请，并在本集体经济组织或村民小组张榜公布。”由此可见，法律及文件规定的均为“农村村民”，而不是“农村村民户”。

从实体上来说，女方既然与男方离婚，从实体上，双方就是两个自然家庭，是两个自然户，而不再是一户，从实体满足“一户一宅”的原则。

户籍登记只是行政管理的上需要，不应成为宅基地使用权取得这一用益物权取得与否的前提条件。

当然也有地方派出所也采取灵活方式处置，在原址以“空”的方式为离婚妇女新立户口本。

例如，北京市朝阳区人民法院（2010）朝行初字第40号《行政判决书》载明：“1987年8月20日，李玉兰由原户籍登记地分户，户籍登记住址为朝阳区黄厂村空266号。”

对于农村村民的宅基地使用权的申请，如果村委会坚决不给予审批的，则可以依据《土地管理法》和《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发〔2004〕234号）的规定，依法向人民法院提起行政诉讼。

按照前述案例判决，村委会属于行政法上“法律、法规授权的组织”，具有行政诉讼被告主体资格。

如果村委会批准后，乡镇政府不予审批或者审批不通过，则可以向上一级政府提出行政复议，或者直接起诉。

村委会接到村民的宅基地使用权的申请后，正确的做法是，只要实体上符合条件，就应受理，受理后分类处理：

如果村内有空闲地或未利用土地的，则应在本村张榜公布，期满无异议（或者有异议但异议不成立的），报乡镇政府审批；

如果村内无空闲地和未利用土地，则亦应报到乡镇政府，乡镇政府再报到县市区政府，由县市政府报省（区、市）政府办理农用地转用审批手续，经依法批准后由县（市）按户逐宗批准供应宅基地。