（本文由上海律协国际贸易与反倾销业务研究委员会上传并推荐 ）

 

一、举证责任的地位

举证责任在民事诉讼法中的地位非常重要，它关系着利害关系方能否在诉讼中取得胜利。同样，在WTO的法律框架中，对举证责任的研究也是举足轻重的，它关系到各成员及其他利害关系人能否在争端解决中获胜。

借鉴民事诉讼的举证责任概念，分析大陆法系和英美法系对举证责任的不同理解，在此基础上提出了两大法系的对举证责任规定的共性。进而分析了WTO的举证责任规定的一般原则，包括程序法的规定和实体法的规定，提出DSU举证责任的两条规则：1.申诉方必须提出初步证据证明被申诉方的行为违反了其在WTO协定项下应承担的相关义务。2.援引例外条款或提出反证的被申诉方必须承担提出最终证据的举证责任。最后，WTO实体法中TRIPS协定中方法专利侵权诉讼的举证责任问题，提出该举证责任为“有条件的举证责任倒置”原则。相信对于我国的民事诉讼立法及对我国的诉讼方在WTO的争端解决机制中起诉和应诉过程中，都有重大的借鉴意义。

世界贸易组织《争端解决规则及程序谅解》(以下简称DSU)建立了世界贸易组织的争端解决制度，统一适用于相关协议所产生的争端解决，并且建立了专家组和上诉机构两个审级，规定了不同阶段的具体规则和程序，但是仔细观察就会发现，DSU对申诉方如何证明其主张、被诉方如何进行其抗辩并没有明确的规定。换句话说，DSU对争端解决程序中的举证责任这一重要问题没有明确的规定。其他相关协议也是如此。
     二、WTO对举证责任的规定

（一）WTO程序法对举证责任的规定

世贸组织的程序法既包括存在于各实体法部分的程序法规定，又包括争端解决机制（以下称DSU）的规定，但最具有代表性的还是DSU.研究WTO程序法对举证责任的规定，最主要是研究WTO的争端解决机制对举证责任规定的一般原则。《关于争端解决规则与程序的误解》第3条总则中对举证责任做出了原则性规定，其中第8款规定：“如发生违反在适用协定项下的所承担义务的情况，则该行为被视为初步构成利益丧失或减损的案件。这通常意味着一种推定，即违反规则对适用协定的其他成员造成不利影响，在此种情况下，应由被起诉的成员自行决定是否反驳此指控。” 由此可见，DSU的举证责任要求申诉方提出初步证据证明被诉方违反了WTO协定项下的义务，而由被诉方提出最终证据（即提出反证）来反驳对方的诉讼主张。这类似于民事诉讼的举证责任倒置。详言之，在举证责任方面，DSU要求：

1.申诉方必须提出初步证据证明被申诉方的行为违反了其在WTO协定项下应承担的相关义务。这可以从以下案例中得出：（1）日本与欧盟、加拿大、美国关于酒类饮料的纠纷案 。在该案中，欧盟、加拿大、美国诉称日本对它们出口酒类饮料的征税高于国内同类产品，实行了歧视原则，违反了GATT1994第3条第2款。专家组报告中指出：“申诉方承担举证责任，证明：第一，这些产品是类似产品；第二，对这些外国产品所征的税高于对国内产品所征的税。（2）美国与印度关于衬衫的纠纷案。在该案中，印度诉称美国采取的临时性保障措施违反了《纺织品与服装协议》第2、6、8条。这一案件的上诉审理机构在其报告中再次概括了上述原则：“举证责任存在于提出主张的一方，不管是申诉方还是被申诉方。无论是在大陆法系、英美法系还是大部分的管辖机关，这都是一个已经被普遍接受的观点” .

2.援引例外条款或提出反证的被申诉方必须承担提出最终证据的举证责任

这一规则，在美国与委内瑞拉、巴西关于汽油的纠纷案 中得到了明确的肯定。在该案中，美国被诉称不按照国民待遇原则对待从委内瑞拉、巴西进口的汽油，违反了1994年关贸总协定第3条第4款。美国则引用了1994年关贸总协定第20条（b）、（d）、（g ）这三款例外来进行抗辩。上诉审理机构在其报告中提到：“美国不仅要证明其国内措施属于1994年关贸总协定第20条中的某一具体例外，如第20条（g），而且要证明适用这些声称符合例外条款的措施必须与第2条的前言部分不相抵触，不构成对例外条款的滥用，在我们来看，后者显然比前者难度更大” 。

二、WTO实体法对举证责任的规定

WTO协定的实体法部分（除了DSU部分和其他程序法部分）对举证责任规定不多，这不同于各国国内法在实体法上对举证责任的分配作了详细规定。纵观WTO协定各部分，笔者发现，WTO协定附件1C《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定）中对举证责任作了明确规定。其中第34条 对方法专利的举证责任作了如下规定：

第1款：“就第28条第1款（b）项 所指的侵害所有权权利的民事诉讼而言，如一专利的客体是获得一产品的方法，则司法机关有权责令被告方证明其获得相同产品的相同产品的方法不同于已获得专利的方法。因此，各成员应规定至少在下列一种情况下，任何未经专利所有权人同意而生产的相同产品，如无相反的证明，则应被视为是通过该已获得专利方法所获得的：（a）如通过该已获专利方法获得的产品是新的；（ b ）如存在实质性的可能性表明该相同产品是由该方法产生的，而专利所有权人经过合理努力不能确定事实上使用了该方法。”

第2款：“只有满足了（a）项所指条件或只有满足（b）项所指条件，任何成员方有权规定第1款所指的举证责任在于被指控的侵权人。”

第3款：“在引述相反证据时，应考虑被告方在保护其制造和商业秘密方面的合法权益。”从该条款来看，这里规定的举证责任采用的是有条件的举证责任倒置。即在原告提出证据证明下列事实，由被告方承担举证责任：（a） 通过其已获专利方法生产的产品是新的；（b） 如存在实质性的可能性表明该相同产品是由该已获得专利方法生产的，而专利所有权人经过合理努力不能确定事实上使用了该方法。

需要注意的是，只有在满足了（a）项所指条件和（b）项所指条件的情况下，各成员方才有权规定第1款所指的举证责任在于被指控的侵权人。在这种情况下，即由被告承担举证责任证明其获得相同产品的方法不同于已获得专利的方法，在其不能提出相反的证明时， 法律 http://www.studa.net/Law/ 上就推定被告方是使用了该已获专利方法生产的产品，因而承担败诉风险。

之所以采用有条件的举证责任，WTO规则规范的是各成员方政府的行为，其目的是“扩大货物和服务的生产和贸易，实质性削减关税和其他贸易壁垒，消除国际贸易关系中的歧视待遇”。若规定各成员方可在立法上任意对侵害方法专利的诉讼实行举证责任倒置，这可能会加大被告方的负担。在被告方是出口方的情况下，各成员方为保护本国国内市场，这种举证责任倒置的情形会被滥用。其具体体现是：在侵害方法专利的民事诉讼中，相关成员方对于被指控侵权的其他成员方的出口方，不管合理与否，都由其承担举证责任，这将会形成新的贸易壁垒。而同时，为了加大对知识产权的保护，考虑到由原告承担侵害方法专利诉讼的举证责任的难度，按照“在举证困难的情况下，由按近方承担的原则”，而规定由被告方承担举证责任。因此，基于上述考虑，TRIPS协定第34条采用了有条件的举证责任倒置原则。 

另外，从该条款的规定来看，WTO协定将各成员方的民事诉讼也纳入了规制范围，可见，WTO既规范各成员方的实体法，比如各国投资法、海关法、税法等，还规范各成员方的程序法，包括但不限于各成员方的民事诉讼法。

三、条款定性对举证责任的影响
世界贸易组织协定是一个非常复杂的规则体系，权利规则和义务规则并存、一般规则与例外规则交织。申诉方在对被诉方的措施提起申诉时，往往同时依据不同的法律条款提出要求与指控。而被诉方既可能依据申诉方提出的法律依据进行抗辩，又可能依据其他条款进行抗辩。这些不同情形是否改变争端方的举证责任?
在世界贸易组织的规则体系中，有些规则属于确立成员义务的肯定性规则，规定了实体义务的构成条件；有些规则属于实体义务的例外规则，规定了满足例外的条件。申诉方在违反之诉中，通常指控被诉方违反了有关实体义务。就指控和抗辩本身来说，申诉方和被诉方都要对自己的主张承担举证义务。如果申诉方根据某一法律规定提出指控，被诉方根据另一法律条款进行抗辩，在这样的情况下，仍然需要就各自主张的问题承担举证责任。因而，无论依据什么条款，其举证责任并没有发生变化，变化的可能是其举证所具体依赖的不同条款。在这一点上，肯定义务条款也好，例外规则条款也好，都不改变引用者的举证责任。但是，如果某一条款是实体义务条款，则申诉方应承担由此引起的举证责任；如果是例外条款，则被诉方承担相应的举证责任。因而，不同性质的条款，引起争端方举证责任分配的变化。因此，相关条款的定性，即哪些条款归类为肯定性义务条款，哪些条款归类为免责性例外条款，对举证责任的分配来说，就成为关键性问题。在世界贸易组织的相关规则中，存在某些公认的例外条款。这样的例外条款有《GATT1994》第20条(一般例外)和第21条(安全例外)、GATS中的一般例外和安全例外等。在其他个别条款中，也存在类似的例外条款，如GATT1994中的第11.(2)(c)(i)。这些例外条款，不是本身确立义务的肯定性规则，性质上属于免责抗辩，被诉方引用这些条款须承担相关的举证责任。被诉方利用例外条款进行抗辩时，需要证明其满足了例外条款中规定的要求。

由于例外条款性质上属于免责条款，从理论上说，其适用应建立在被诉方违反了相关义务的基础上，以被诉方违反相关义务、应承担相应责任为前提。体现在审查次序上，在逻辑上，应该是申诉方先证明被诉方违反了一般原则，如果申诉方不能证明这一点，则被诉方没有引用例外条款进行抗辩的必要。在申诉方确立了被诉方违反一般义务规则的初步证据之后，被诉方再引用例外条款进行抗辩。但是，在原关税与贸易总协定框架下，曾经出现过专家组直接审查被诉方的措施能否根据例外条款获得正当性这一问题。该专家组的理论是，既然在裁决被诉方的措施违反一般规则后，仍然需要根据例外条款进行审查，不如直接根据例外条款进行审查。“专家组认为第一步应考虑《关税与贸易总协定》第20条(d)的例外是否对本案适用。如果适用，则本案的争议措施排除令与关税与贸易总协定的其他条款是否相符的问题，就不需要审查。专家组的这种做法或许有可取之处，例如节约了时间，但在举证责任上实际上是不当地转移了争端方间的举证责任，解除了申诉方的举证责任，使被诉方处于不利地位。世界贸易组织成立后的争端解决中，上诉机构在“美国虾案”中，明确了一般规则与例外条款的审查次序，只有在确定被诉方违反了相关协议的一般规则之后，专家组才可以根据例外条款进行审查。这实际上回到了举证责任的一般要求。