在离婚过程中，不少夫妻往往最先考虑自身利益，他们争夺子女抚养权的最终目的是为自己争取最大的财产权益，并非从未成年子女真正的需要出发而为孩子多考虑一些或多争取一些。而我国法院目前在审理离婚案件过程中遇到的最难把握的问题之一是：如何有效处理未成年子女抚养权？对于“子女最佳利益”应当以什么样的原则和标准予以衡量？因此，在近年来众多离婚案件中，如何为未成年人争取最佳利益成为法院审理离婚案件时最多考量也是最难评估的因素。

一、子女最佳利益原则的历史沿革和内涵

（一）子女最佳利益原则的历史沿革
学理上一般认为，子女最佳利益原则经历了以下三个发展阶段：
1、父权优先原则
这一原则起源于罗马法的“父权准法律原则”，父亲对于子女拥有绝对的权利。早期英国普通法采纳此原则，美国初期的家庭法视之为自然法的一部分。直到二十世纪前，子女都被视为父亲的“财产”而附属于父亲，法院在判决子女监护案件时，子女利益几乎不会对结果造成什么影响。
2、幼年原则
英国普通法上的父权优先原则自十九世纪以来逐渐被一系列成文法所修正，如1839年的《孩童监护修正法》和1873年该法的修正案，这些成文法就是美国法上“幼年原则”的渊源。“幼年原则”认为：母亲在天性上、自然上比较适合担任年幼子女养育照顾保护之责。该原则隐含着两个与儿童利益相关的假设：一方面被爱与被照顾是年幼儿童的基本需求;另一方面是母亲比父亲更能满足儿童的这一基本需求。
自20世纪70年代开始，“幼年原则”不断受到批评和质疑。批评者认为此原则仅以性别作为差别对待的区分标准，而与个人能力、需求或生活状况缺乏必要关联。此原则中含有许多心理学上的预设，如年幼子女天生比较需要母亲、母亲比父亲有能力照顾并满足子女需求等，但这些预设并未经过检验，无法确定其真伪。在多方人士抗议及心理学家、社会工作者提出证据强调父亲对于子女的重要性的背景下，美国大多数州皆以判例或成文法废弃此项原则。
3、子女最佳利益原则
随着“国家干涉主义”、“儿童保护原则”及“尊重儿童的权利与自由”等思想的兴起，成人世界的儿童观发生了革命性改变。主流观念认为：欲追求社会的最大利益，就必须注意到未成年人及其需要，将未成年人视为独立个体给予法律的特别保护。随着这种思维模式转变而变化的是注重未成年人权利，把过去的父母权利改为父母责任。父母在法律上的权利与子女最佳利益相比已退居次要地位。
（二）子女最佳利益原则的内涵
按照子女最佳利益原则，在处理离婚案件时，未成年子女的利益比父母的利益更应受到重视，这既包括物质利益，也包括精神利益。物质利益主要取决于父母双方经济能力的大小，但是仅有经济能力却缺乏对子女的感情（即精神利益）对未成年子女也非最佳利益。最佳利益原则要求综合考量各方面利益和因素，以充分保障未成年子女的权利。对此，我们可以参考一下目前在该项原则适用上比较完善的美国和日本的相关标准。
        美国关于未成年子女监护人的决定基准主要为七个条件：1、子女的福利及最佳利益——此为法院最优先考虑之点；2、子女的意向——应考虑已达判断能力年龄的子女的意向；3、子女的年龄、健康及性别——子女年幼、不健康或为女孩时，以母任监护之例为多；4、将来的家庭环境、交友关系及子女的各种机会；5、父母的品性、子女适应性及胜诉的当事人——监护应委之最适当的父母一方，以符合子女的最佳利益。决定适当与否时，法院应考虑父母的性格、健康、气质、能力等。通常在不悖于子女的福利时，以离婚诉讼的胜诉当事人为监护人；6、父母的经济情形；7、父母的自然权、要求及个人的希望。
日本关于未成年子女的监护人决定基准为：1、父母的经济能力、爱情、物质环境、监护子女的精神环境、监护能力、亲属援助的可能性及父母的性格；2、心理测试的相关指标(父母的性格、行动倾向)、父母的健康状态；3、幼儿以母为优先监护人；4、以监护的现状为优先，但幼儿仍以母为优先监护人；5、姐弟年幼，则不应让其分离。
综合以上以及世界上其他国家的立法、学说及判例，子女最佳利益原则的实质内涵概括起来主要包括以下几项：一是子女的性别和年龄；二是子女的意愿；三是父母的监护能力；四是子女受养育环境的适应性；五是第三人协助照顾的可能性等。
基于以上，笔者认为，离婚并非子女最佳利益标准考量的必要前提。无论是否处于离婚家庭，未成年子女以下几项基本权利始终应当受到最充分的尊重和保护。
第一，子女在家庭中生活和受尊重的权利。即使在父母离婚后，子女依然享有受自己父母教育、保障自身利益、尊重其人格的权利。有些离婚后未获得子女抚养权的父母认为，失去抚养权就等于今后没有再照顾子女的义务，因此不再给予子女教育和关心。这种家庭关爱的缺失，给相当多离婚家庭子女造成了严重的心理损害，使其尚在形成过程中的心理和人格受到负面影响，从而成为这些子女今后正确选择自己人生道路的障碍。
        第二，受教育的权利。接受完整的义务教育是子女的基本人权，这是我国用法律的形式予以固定和明确的。但是在实际生活中，也有父母完全无视子女受教育的权利。
第三，财产权受保护的权利。首先，子女有权获得生活费；其次，子女对其获得的收入，如因其绘画、音乐、表演、发明创造等天赋而取得的财产收益，因获得赠与或因继承获得的财产及用其资金购置的财产,均享有完整的所有权。离婚时，子女的这些财产权益势必成为父母争夺孩子的焦点。由于子女未成年，其法定权利和合法利益的保护一般都由监护人代为实现，因此子女的这些权益如何不遭父母的侵犯和滥用是必须慎重考虑的问题。笔者认为，父母对属于子女的财产不享有所有权，不得任意处置或者使用。所以，建立未成年子女财产第三方监管制度非常必要。
第四，表达自己意见的权利。在涉及子女权利时，有一定认知能力的子女在家庭中有权表达自己的意见，特别是在涉及这些子女的人身权利、兴趣选择方面，对于这些，父母都应当给予子女充分的表达机会和必要的尊重。
笔者认为，以上四个方面的子女基本权利，在确定子女最佳利益标准时应当作为不可或缺的构成要件。法院在处理离婚案件判断子女抚养问题时，应将这四项权利作为首要的考虑因素，以便作出有利于未成年人成长的裁决。

二、我国对未成年子女监护问题规定的现状

我国目前在处理离婚案件时，父母本位的思想还处于主导地位，子女最佳利益原则并未得到广泛的关注和认同。法院往往将夫妻双方感情是否确已破裂作为离婚判决的首要依据，在夫妻财产的分割上，也是优先考虑夫妻双方个人财产的保护，子女利益往往被作为一种附带考量因素。对于如何在离婚时尽量减少对子女身心的伤害，为子女的成长提供尽量完善的家庭和社会环境、财产保护等方面考虑得很不够。突出的问题主要表现在以下几个方面：
（一）离婚过程缺乏对子女最佳利益的关注
在我国，无论是诉讼离婚还是协议离婚，都未将是否已经妥善安排未成年子女作为离婚的必要前提条件。在诉讼离婚中，只需查明夫妻双方是否具有法定离婚情形，感情是否确已破裂，就可以判决是否准予离婚。这就使得一些父母为了达到离婚的目的而忽略子女的权益,对子女放任不管。在一些离婚案件中，由于缺乏利益驱使，男女双方将子女视为负担，均不愿意承担抚养责任，最后只能由法院强制判决一方抚养。由于这种对子女的抚养义务是外界强行施予的，因此导致离婚后父或母都不认真负责地履行抚养的职责，有的则对孩子放任自流，这样的家庭成长环境是非常不利于子女的健康成长的。而过早的进入社会的离异家庭的子女，由于缺乏正确的引导，缺乏成人的重视和教育，极易走上歧途。
在协议离婚中，婚姻登记机关往往只要夫妻双方到场签署协议，就予以办理离婚登记。至于协议的内容是否有利于未成年子女的健康成长，是否足够考量了未成年子女的精神和财产需求，协议的内容能否得到有效执行，婚姻登记机关一般不作实质性审查。这就导致经常发生父母为达到个人目的而牺牲子女利益的情况，甚至将未成年子女作为达到离婚目的的筹码。有些父母先用放弃子女抚养权的手段达到离婚的目的，之后又为了自身情感的需要或财产方面的需要而进行抚养权争夺大战，完全不顾及子女的感受，不考虑子女的权益。
（二）监护权归属上存在父母本位思想
我国《婚姻法》规定，父母离婚并不引起父母子女关系的变化。离婚后，子女仍然是父母双方的子女，父母仍然是子女的监护人，继续对子女行使监护权。最高人民法院1993年11月3日发布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中规定了离婚时处理子女抚养问题的多种情况，从子女的年龄、生活环境、祖父母照顾的适应等方面予以保障，在一定程度上体现了子女利益原则。但同时又规定“已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的、无其他子女的”可以有优先抚养权，这就体现了父母权利本位。较之国外的法律，我国法律对于子女最佳利益的标准规定得并不具体。
（三）在子女最佳利益的评判标准上过度强调经济利益，忽视心理和其他外在因素
一般来讲，在争取子女抚养权的过程中，经济能力强势的一方往往有更大的胜算。法院在评判子女最佳利益时，经济能力是首要因素。笔者不否认，在未成年人成长过程中，如果没有良好的经济支撑，其生活和教育将会受到较大的影响。但是，过多倚重于经济因素而忽视未成年人的情感需求也是不可取的。经济能力强势的一方往往在事业上投入更多的精力而会忽视对子女的照顾和沟通。孩子虽然拥有富足的物质生活，但常常缺乏应有的家庭关爱，精神利益得不到保障。

三、关于我国《婚姻法》引入子女最佳利益的立法建议

根据目前的审判实践和立法情况，笔者认为将子女最佳利益原则引入《婚姻法》并运用于离婚案件审理是非常必要的。建议从以下几个方面考虑：
（一）对未成年子女做妥善安排应作为离婚的前提条件
我国目前的做法是将离婚和子女抚养问题割裂开，法官和当事人往往一味地考虑夫妻双方的感情是否破裂或者是否达到无法修复的程度，而不将未成年子女的抚养问题也作为离婚处理的重要后果之一考虑。这种仅用两个成年人的感情标准判断是否应当离婚而不慎重考虑整个家庭关系的做法应当改变。
建议在实践操作中规定，只有在父母双方都充分考虑子女的利益并给予切实保障的情况下，才能裁判离婚或者协议离婚。如果离婚双方均不愿意抚养子女，可能导致子女正常生活无法维持的，在离婚判决书中可要求夫妻双方支付未成年抚养费并将未成年子女交由社会保障机构托管至成年。对于有未成年子女的夫妻离婚，原则上不允许采取协议方式离婚，防止父母在协议时任意处置子女人身权益和财产权益，侵害子女的合法利益。
（二）增加保护未成年子女财产权的法律规定
建议现行法律对于未成年子女抚养费的性质作出界定，将抚养费作为未成年子女的个人财产。父母离婚时，任何一方无权代替未成年子女作出放弃抚养费的决定。可以设立一个机构专门对此类抚养费进行监管，或者在金融机构为此类未成年人的抚养费开设专门的监管账户，由该监管机构或者监管人员对抚养费的支出进行审核。同时，应规定在一定时间内，国家根据物价上涨指数确定抚养费同步上涨比例，改变现在须经诉讼增加抚养费的状况，以公权力进行干预，使抚养费增加固定化。
（三）建立抚养费强制执行体系
建议改现行的自愿给付体系为强制执行体系。有关组织（如当事人所在单位）应当直接介入抚养费的强制给付体系，明确他们协助执行的义务。考虑到现实中存在执行难的问题，为防止抚养费执行困难，建议离婚时可以让不直接抚养一方提供必要的经济担保，或直接将抚养费与其工资报酬账户相挂钩，从其账户中直接扣除。
（四）将未成年子女列为探望权的主体
建议将未成年子女列为探望权的主体，而不只是被探望的对象。未成年子女思念父或母时，应保障其有探望权。将子女的探望权法定化，可以避免直接抚养的一方因自身感情原因阻止子女探望另一方。同时，允许祖父母、外祖父母在特殊情况下也可成为探望权的主体。如：曾经共同生活、感情深厚的，多代单传的等。为了防止某些父母利用探望权的机会将子女拐走的情况发生，笔者认为，对于那些有特别企图的父母，在一方行使探望权时另一方可以在场或者要求在指定地点探视，并提供相应的担保。
（五）建立国家保障机制，设立相关社会保障机构
据不完全统计，每十个青少年犯罪案件中的被告人有九个是离婚家庭或者单亲家庭的子女，剩下的一个也是父母感情不好对其疏于照顾而导致其走上犯罪道路的。离婚家庭的未成年子女的犯罪率非常高。
青少年是国家的未来。建议政府仿效欧美等国家和港澳台地区，设立专门的社会保障机构，负责对离异家庭或者单亲家庭未成年子女的抚养和监督。在家庭分裂、家庭关怀缺失的情况下，由政府和社会承担起对未成年人教育和抚养的责任。当发生父母离婚而无人愿意抚养未成年子女时，相关的社会福利机构应当以国家的名义对这些孩子进行监管，并通过国家公权力向其父母收取相应的监管费用。●
        （本文获“上海市维护妇女合法权益”征文二等奖）